EXPEDIENTE : …………………………….
SUMILLA :
DEDUZCO EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN.
SEÑOR DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO JUZGADO PENAL
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.-
ANTONIO HUANCA PACHECO, debidamente
identificado con Registro CAL N° 80287, abogado defensor de …………, debidamente identificada con DNI Nº ......, en la
investigación que se me sigue por la presunta comisión del delito de FRAUDE INFORMÁTICO en agravio de ………..;
a usted con el debido respeto me presento y digo:
I.
PETITORIO. –
1.
Que, al amparo de lo
establecido en el artículo 5° del
Código de Procedimientos penales, recurro a su despacho a fin de DEDUCIR LA
EXCEPCIÓN DE NATURA DE ACCIÓN, por la causal de falta de adecuación
indirecta del tipo penal imputado a mi patrocinada, por el delito de fraude
informático, por lo que, SOLICITO se declare fundada dicha
excepción dando por fenecido el proceso y se disponga el archivo definitivo de
la presente causa de acuerdo a los siguientes fundamentos de hecho y derecho
que pasó exponer:
II.
HECHOS
IMPUTADOS
2. Conforme
obra en la disposición de formalización de la denuncia presentada ante su
despacho por parte del Ministerio Público, se le imputa a mi patrocinada ser autor
del delito contra el patrimonio, fraude informático, presuntamente en agravio ………………..,
en ese sentido se le imputó los siguientes hechos:
2.1.-…que el día 18 de noviembre de 2019 a las 16:44 horas
aproximadamente, se presentó a la Comisaría PNP de Pueblo Libre la agraviada ……………..,
manifestando haber sido víctima del delito de Fraude Informático en su cuenta
de ahorros del Banco de Crédito del Perú, N°1…..; hecho ocurrido en
circunstancias que personas de identidad desconocida realizaron movimientos -
compras - por la suma de s/ 360.00 soles, a favor de terceros; no reconociendo
haber realizado dichos pagos.
2.2. En mérito a ello, se recibió a fojas 06/08 la declaración
indagatoria de la denunciante ………….. donde preciso que el día 18 de noviembre
de 2019 fue al Banco de Crédito a efecto de solicitar su estado de cuenta; y,
que por teléfono le indicaron que con su tarjeta de crédito N°193-29-157249,
habían realizado una compra de pasajes en la empresa Cruz del Sur, el día 26 de
setiembre de 2019; dia en el que habían realizado dos movimientos de s/ 75.00
soles y después s/ 105.00 soles; luego al día siguiente (27 de setiembre de
2019) realizaron dos movimientos por el monto s/ 90.00 soles; y que es la primera
vez que le ocurre este tipo de hechos.
2.3. A fojas 13, obra la CARTA elaborada por Lillyan Collantes
Apoderada del BCP, de fecha 3 de febrero de 2020, mediante la cual in que:
"(...) de las verificaciones realizadas y conforme a la autorización fir
por …..; brindamos el detalle de movimientos registrados en la fecha del 26 y
setiembre de 2019 en la Cuenta de Ahorro N°193-29157249-0-65:
Asimismo, la denunciante ……………………. presentó el reclamo N°
C0120031 en la fecha del 27 de noviembre de 2019, el mismo que fue atendido el
20 de diciembre de 2019 de manera favorable (...)"
2.4. A fojas 54 corre la carta remitida por el Apoderado de la
Empresa Cruz del Sur, por el cual adjuntan un cuadro con el detalle de las
personas que utilizaron sus servicios de Transporte Terrestre Interprovincial
Regular de Pasajeros, donde figuran...... Zoila Cosser
Arostegui y Pedro Fredy Vila Coronel:
2.5. A fojas 76/79 corre la declaración indagatoria de Pedro
Fredy Vila Coronel, quien señaló: "Que esto fue en el 2019, un contacto de
Facebook, la tengo como (hice varias compras de pasajes, con
exactitud no recuerdo) ella publicó en sus historias ventas de pasajes con
descuentos tales Cruz del Sur y Móvil Bus, y tenía para cualquier destino, y
una era de Lima a Trujillo, y una era para Huancayo - Trujillo y viceversa
también; yo le pregunté por los pasajes y ella me señala que habían descuentos
y yo solo le dije en qué fecha y en qué horario tenía que viajar, luego ella me
pasó los asientos disponibles, yo elegía, y luego me paso el número de cuenta
para hacer la transferencia, para esto yo le pase mi datos nombres completos y
mi DNI, y el boleto de pasaje salió con mi nombre y DNI, es donde que cuando yo
hago la transferencia del pago por el pasaje es ahí donde que la cuenta donde
deposito el dinero era a nombre del señor ................ En el
año 2019 hice varios viajes, y que por intermedio de la señorita hice compras de pasajes donde la cuenta beneficiaria de los pagos que realizaba
era a nombre de ......... Posee varios vauchers de dichos
pagos. Los destinos que eran de Lima - Huancayo y viceversa, y Lima - Trujillo
y viceversa". Informando luego mediante correo electrónico que el nombre
completo de la tal "………, con teléfono celular …….
2.6. A fojas 97 corre la declaración indagatoria de la
denunciada ……., quien señaló: "(...) Que se contactaron conmigo un señor
de nombre Carlos (solo me dijo su nombre) de la empresa Luna Travel y me dijo
que era el encargado de la agencia señalándole que si podía promocionar pasajes
de viajes con descuento, y desde ahí empecé a trabajar con ese señor, yo lo
publicaba en mis redes sociales y bueno así es como se vendian los pasajes. El
contrato de trabajo que me hicieron fue por WhatsApp no hay contrato físico. El
me dijo que iba a ganar por comisiones, que me pagaría personalmente, me
encontraba con él para que me pague por eso lo vía de vez en cuando. (...) Yo
promocionaba los pasajes con descuento por mis redes sociales (Facebook e
Instagram), me escribían a pedir información y yo les indicaba que tenían que
pagar el 30% de descuento porque el señor Carlos me lo dejaba en 40%; algunos
accedían y a otros les parecía muy caro por eso se llegó a vender a un par de
personas, después de cierto tiempo el chico Carlos me decía que no le parecía
rentable y por eso dejo de escribirme porque él me decía promociona,
promociona, y bueno ya no volvió a hablarme ni tampoco supe de él. (.) Que el
chico de la empresa Carlos, me dijo que yo acoplo el dinero, osea que yo lo
reciba para poder cobrar mi comisión por cada venta de los pasajes, por oso le
decía que me lo deposite a mi o a lo de mi enamorado (………………..) porque como yo
tenía una cuenta a vecos mo descontaban por servicios que contrataba, os por
esa razón que le daba la de mi ox para no sufrir descuento en el monto de
dinero que ya tenía en mi tarista. (...) Que no tengo los datos de la empresa.
No se dónde está ubicada, solo se el nombre, Que Indago por internet sobre la
empresa vi el logo, solo oso, que vi el logo de la página completa y sus
seguidores, no he visto desde cuando se creo dicha empresa, solo v que tenían
seguidores, así como me indico el señor Carlos
2.7. Los hechos descritos constituyen el ilícito penal
denunciado, que ha generado a la agraviada ………………., un desmedro patrimonial
beneficiando a la denunciada …….., quien habría hecho uso de los datos
informáticos de la tarjeta bancaria de la cual, la agraviada es titular; los
cuales introdujo en la pagina web de la empresa Cruz del Sur, con la finalidad
de adquirir (comprar) pasajes de transportes terrestre vía internet; habiendo brindado como argumento de defensa que un
tal Carlos de la empresa Luna Travel la contacto por internet con la finalidad
de que ofreciera pasajes de empresas de transporte terrestre con un descuento
del 40%, del cual iba a ganar comisiones; entrando en contradicciones cuando
señala primero que el tal Carlos le dijo que le iba a pagar sus comisiones
personalmente y luego que ella se cobraba directamente sus comisiones de los
depósitos que los compradores realizaban; asimismo, indica que los
depósitos de los pagos de la venta de pasajes que realizaba se hacían en su
cuenta o en la de su enamorado ........, pero luego señala
que utilizaba la cuenta de su enamorado ya que en su cuenta se le efectuaban
descuentos; por último desconoce los nombres completos del tal Carlos, así como
tampoco cuenta con los datos de la empresa que este tenía ni el lugar donde
operaba; contradicciones que verifican su activa participación en el uso de la
tarjeta clonada de la agraviada con la finalidad de obtener un beneficio
patrimonial indebido. De otro lado, no existen por ahora elementos de
convicción que vinculen a la persona de Zoila Cosser Aróstegui, quien no cuenta
con antecedentes penales y fiscales, cabiendo la posibilidad de que también haya
sido sorprendida por la imputada.
2.8. Por lo que estando a la forma y circunstancias de los
hechos ocurridos, se colige que existen indicios objetivos, razonables y
reveladores de la comisión del ilícito penal que se denuncia, así como, de la
vinculación del denunciado en la materialización del mismo; por lo que se
deberá iniciar una exhaustiva investigación en sede judicial con la
instauración de un proceso penal con las debidas garantías.
III.
TIPIFICACIÓN
REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO
3. El
Ministerio Público a fojas 114 del expediente judicial, presentó la disposición
de formalización de la denuncia penal, subsumiendo el hecho al delito contra el
patrimonio fraude informático, sosteniendo que el grado de participación es en
su calidad de autor del ilícito.
4. Como
es de conocimiento del despacho este tipo penal se encuentra regulado en la Ley
N° 30096, Ley de delitos informáticos, la cual describe la conducta de la
siguiente manera:
“
Artículo 8. Fraude informático
El que deliberada e
ilegítimamente procura para
sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración,
borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o
manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, será
reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días-multa cuando se afecte el
patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo
social.” (*)
IV.
ANÁLISIS
TÍPICO DEL DELITO DE FRAUDE INFORMÁTICO
A.
RESPECTO
AL BIEN JURÍDICO:
5. El
delito de fraude informático considerado como ciberdelito tiene como bien
jurídico protegido el patrimonio, es decir, este tipo penal protege el
Patrimonio económico de una persona sea natural o jurídica, que en términos
generales consta en un sistema informático, pudiendo ser bienes de carácter
material o inmaterial. Ahora bien, el patrimonio, también debe ser considerado
como el dinero electrónico, el cual es desplazado desde una cuenta bancaria o
tarjeta del agraviado hacia diversas cuentas de terceras personas quienes
retiran el dinero y lo transfieren a las cuentas de los ciberdelincuentes. (Espinoza Calderón & Medina Valladarez,
2023, pag. 235-255).
6. Por
ello, el delito de fraude informático, “es la realización de una conducta
ilegal poco ética y sin autorización que realiza un agente con avanzados
conocimientos en sistemas informáticos que se agencia del procesamiento o
transmisión de datos para perjudicar a tantas personas naturales como personas
jurídicas, mediante la obtención de un beneficio para sí mismo, o para tercero”,
(Medina Valladares, 2023, pág. 256). Es
decir, comprenden las acciones acreedoras de sanciones penales que se
encuentran referidas a la manipulación de los sistemas o elementos
informáticos, que pueden presentar diversas formas de daños a los bienes
jurídicos.
7. Por
lo tanto, sostenemos que respecto al sujeto activo, el legislador ha
establecido una especial característica para que el hecho se pueda subsumir al
tipo penal, y esta es precisamente que el autor tenga una experticia en la
manipulación de sistemas informáticos, lo cual en el presente caso, no ocurre
pues el único accionar que realizó mi patrocinada conforme a los propios
términos de la imputación, fue publicitar la venta de unos pasajes con
descuentos a través de sus redes sociales, circunstancia que la
propia redacción de los hechos atribuidos no se desprende, es decir un
conocimiento respecto a los sistemas informáticos, por lo tanto, la conducta
atribuida a mi patrocinada por la condición del autor no puede subsumirse el
tipo penal, pues de los propios términos de la descripción del tipo solo se
puede cometer el ilícito a través de las conductas de: “diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de
datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el
funcionamiento de un sistema informático” conductas que para su realización
se necesitan de un conocimiento en los sistemas informáticos, hecho que en el
caso no ha sido descrito en la imputación.
8. Por
otro lado, en cuanto al bien jurídico protegido, como ya hemos señalado sería
el ”patrimonio”[1],
en consecuencia, sostenemos que se debe seguir las reglas de cuantificación del
monto afectado del delito de HURTO, pues bajo una interpretación sistemática el
delito fraude informático solo se debe castigar si el monto sustraído
supera como lo señala el artículo 444° del Código Penal “una remuneración mínima
vital”, por lo que, estando al caso en concreto, se estaría
hablando de un monto de S/. 360.00 lo que desde un punto de vista del principio
de mínima intervención del Derecho Penal, el profesor RAMIRO SALINAS SICCHA,
gráfica esta circunstancia de la siguiente manera:
“Resulta importante dejar establecido que si al momento de
consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneración
mínima vital, y en la investigación o antes de la sentencia, el valor del bien
se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mínimo exigido, el hecho
se convertirá en faltas contra el patrimonio.”[2]
9. Por
lo tanto, resulta importante que se tome en consideración la cantidad del
dinero presuntamente afectado, toda vez que estamos hablando de montos que para
el derecho penal en el caso de los delitos contra el patrimonio para el momento
de la consumación del ilícito, tenía que superar una remuneración mínima vital,
y que si bien este umbral hasta antes del 14 de junio del año 2023, ha sido
reducido a razón de la publicación de la ley N° 31787 respecto al umbral para
considerar delito o falta, se ha reducido en el caso de los delitos de hurto al
10% del valor de una UIT, es decir, que el monto tiene que superar para que sea
considerado como un ilícito penal los S/.495 soles, monto que refleja que
ciertamente la afectación patrimonial, establece un elemento importante para
situarnos frente a la consideración de un ilícito penal o no, pues como ya se
ha indicado en el presente caso, según los hechos planteados por la propia
fiscalía, el monto del presunto perjuicio sería de S/. 360 soles, que no
califica como un ilícito penal.
10. Finalmente
respecto al perjuicio patrimonial, se debe tomar en consideración que según lo
señalado por la agraviada en la pregunta 07, además de no identificar a los
presuntos responsables, se tiene que el monto habría sido objeto de un
reembolso por parte del banco por el monto afectado[3],
por lo que, materialmente, sostenemos que no existe perjuicio patrimonial, pues
la propia aseguradora habría realizado la devolución del dinero presuntamente
afectado, por lo que, el monto resulta inocuo para la intervención del derecho
penal, más aún si en la presente imputación, no se ha verificado que se haya utilizado
los verbos relacionados al diseño, introducción, alteración, borrado,
supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o
manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, sino del uso
de una tarjeta para la compra de pasajes, conducta conforme más adelante se
detallara resulta ser atípica.
B.
RESPECTO
AL SUJETO ACTIVO:
11. Como
ya se había adelantado en líneas precedentes, el sujeto activo en el presente
ilícito penal debe tener un alto conocimiento en el manejo de sistemas
informáticos o tecnologías, pues para consumar dicho ilícito se requiere el diseño,
introducción alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos
así como la interferencia o manipulación, por esa razón, se tiene qué desde
un punto de vista de la tipicidad objetiva, para su comisión requiere que la
conducta del agente esté orientado a manipular un sistema informático con la
finalidad de qué se produzca un beneficio económico ilegítimo, para quien
despliega la conducta o para un tercero que sea quien realiza la acción típica,
por lo tanto esta manipulación tiene que estar conectada a los verbos descritos
como el diseño, introducción,
alteración borrado, supresión, clonación de datos informáticos.
12. En
ese sentido, se tiene que conforme a los hechos objeto de imputación en el
fundamento 2.7 sostiene que el ilícito penal denunciado ha generado a la
agraviada ……………. un desmedro patrimonial beneficiando a la denunciada, quien habría
hecho uso de los datos informáticos de la tarjeta bancaria de la cual agraviada
es titular, los cuales habría introducido en la página web de la empresa Cruz
Del Sur, con la finalidad de adquirir pasajes de transporte terrestre vía
Internet.
13. Es
decir el verbo, que utiliza el representante del Ministerio Público, es el uso
de los datos informáticos de la tarjeta bancaria, sin embargo, dicha
descripción o verbo de utilizar datos informáticos de una tarjeta bancaria, no
se encuentra descrito como un verbo típicos utilizados por el legislador para
la configurar las modalidades del delito de fraude informático, pues como se ha
indicado se consuma el ilícito a través del: “diseño, la introducción, la
alteración, el borrado, la supresión, clonación de datos informáticos o
cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema
informático”.
14. Respecto
al diseño de datos informáticos, que
es la creación, esbozo proyección o planteamiento de nuevos datos informáticos
que permiten alterar datos ya existentes de un determinado sistema, es decir,
la creación o diseño de programas de software orientados a generar sistemas que
contienen datos informáticos, operaciones fraudulentas, que no sean autorizadas
por el tercero perjudicado, hecho que no ha sido objeto de imputación por parte
de la fiscalía.
15. La
segunda modalidad típica, es la introducción
de datos informáticos, que se refiere a la conducta de ingresar datos que
pueden ser verdaderos o falsos con la única finalidad de provocar un perjuicio
económico en su víctima. La tercera modalidad, respecto a la alteración de datos informáticos, es la
modificación, cambio o falsificación de los datos existentes dentro de un
sistema informático, pudiendo así alterar la información existente de propia
mano o mediante el empleo de otros sistemas que sean útiles para perjudicar a
las víctimas en su patrimonio, modalidad que en el presente caso tampoco se
cumplen pues el verbo que va utilizando el representante del Ministerio Público
es el uso de una tarjeta de crédito, hecho que no puede ser subsumido en esta
modalidad delictiva.
16. La
cuarta modalidad típica es el borrado y
supresión de datos informáticos es decir el borrar eliminar o desaparecer
información contenida en datos informáticos existentes dentro de un sistema y
que esta supresión puede generar un beneficio no económico.
17. Otra
modalidad típica es la clonación de
datos informáticos, que es la conducta que despliega el cibercriminal
pretendiendo mediante uso de programas, máquinas o manualmente, copiar o
falsificar información existente en una base de datos, para que mediante su uso
se afecte a los dueños de estos datos informáticos, quien es usualmente los
ciudadanos comunes o personas jurídicas.
18. En
ese sentido, si bien el representante de Ministerio Público en el mismo
fundamento 2.7 último párrafo sostiene que a partir de las contradicciones que
mi patrocinada habría incurrido en su propia declaración, se verifica la participación en el uso de la tarjeta
clonada de la agraviada con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial
indebido, es decir sostiene que mi patrocinado habría utilizado una tarjeta
clonada, no obstante el tipo penal castiga la conducta de utilizar
programas máquinas o simplemente realizar acciones de copiar y falsificar
información existente en una base de datos, que es la acción de clonar y no el
simple uso de una tarjeta clonada, debemos precisar que conforme lo señala ESPINOZA
CALDERÓN “las conductas (de clonar)
van desde la clonación de tarjetas en dispositivos manipulados, hasta la toma
de fotografías de las tarjetas, o
simplemente anotar el número de tarjeta, nombre titular, fecha de vencimiento y
código cvv” (pág. 237),
19. Sin
embargo, esta modalidad no comprende el uso de la tarjeta, si no como se ha
desarrollado anteriormente tiene que estar inmerso acciones de copiado y
falsificación de información, hecho que no es objeto de imputación por parte de
representante del Ministerio Público, sino solo el USO, el cual, desde un punto de vista probatorio a la fecha tampoco
se ha acreditado que mi patrocinada haya utilizado dicha tarjeta para comprar
los referidos pasajes en la empresa Cruz del Sur, sino todo lo contrario, como
lo ha señalado el propio testigo ........., sostuvo que mi
patrocinada no tenía conocimiento donde, con qué medios y el método que
utilizaba para adquirir los pasajes, y que el propio testigo señaló que fue
quien adquirió los mismos en una página de “Telegram”
donde compraba los pasajes y
que las personas que le vendían solo tenían sobrenombres y no podía conocer sus
identidades, razón por la cual, la conducta atribuida a mi patrocinada,
respecto al USO no es un verbo
típico del delito de fraude informático, ni se comprende en alguna modalidad
delictiva.
20. La
última modalidad que es la interferencia
o manipulación de sistemas informáticos, que es básicamente la interrupción
del normal funcionamiento de los sistemas informáticos que puede ser ocasionado
por el hombre o por programas, creados precisamente por este ciberdelincuente
para su funcionalidad aprovechándose de este para obtener un beneficio lícito,
la manipulación claramente establece que conducta de adulteración que sufre el
sistema informático por parte del delincuente cibernético orientada también
para un provecho ilícito, no obstante, de la descripción realizada por el
representante del Ministerio Público en su formalización de la denuncia penal
se evidencia que sólo hace una invocación al verbo USO verbo que no es un
elemento del tipo penal, y qué ninguna de estas requiere el solo uso, sino que
en todas las descripciones de los verbos, tanto el diseño, introducción, alteración
borrado, supresión, clonación interferencia y manipulación, denotan
justamente la alteración de la información por parte del sujeto activo, hecho
que no ha sido imputado que la Fiscalía y que se encuentra plasmado en su
formalización de la denuncia, por lo tanto, sostenemos qué dicha conducta
desplegada por mí patrocina resulta ser atípica, (Medina Valladares, página 258 - 259).
V.
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS. -
21. La
excepción de naturaleza de acción, conforme al artículo 5º del Código de
Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito
o no es justiciable penalmente. Es un medio de defensa técnico que tiene por
finalidad discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de manera
previa a cualquier actividad probatoria; y, en el caso de que dicha excepción
sea amparada por el órgano jurisdiccional, el proceso penal en el que se
deduzca se dará por concluido, archivándose definitivamente la causa.
22. La
Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 581-2015 - Piura, ha sostenido que
respecto a la excepción de naturaleza de acción
“...es un medio técnico de defensa que otorga al justiciable la
potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida
en su contra cuando el hecho denunciado
no constituye delito o no es justiciable penalmente; ello en virtud a la
exigencia del principio de legalidad…”
23. En
cuanto al primer supuesto, referido a cuando el hecho denunciado "no constituye delito", se
tiene que la teoría general del delito parte del derecho penal positivo,
conforme al artículo 11º del Código Penal de 1991: "Son delitos y faltas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Dicho
concepto formal nada dice sobre los elementos que debe contener toda conducta
sancionada por la ley con una pena. Por lo que, se recurre a la doctrina penal,
a fin de establecer que la teoría jurídica del delito es una teoría de la
atribución de responsabilidad penal, esto es, un instrumento conceptual que nos
permite determinar jurídicamente si determinado hecho tiene la consideración de
delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal. Se trata,
entonces, de una elaboración de la dogmática jurídico-penal, con base en el
derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que
ha ido evolucionado en el decurso del tiempo y que permite una aplicación
racional de la ley, a través de un sistema conceptual unitario. Con ello, el ciudadano
gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita una jurisprudencia más
racional, predecible y unitaria en la interpretación y aplicación práctica de
la ley penal.
24. De
la misma manera, en el fundamento 8.4 ha sostenido la Corte que “En alusión a que el hecho denunciado no
constituye delito la atipicidad presenta determinados supuestos que
"comprende dos extremos: 1) la conducta incriminada no esté prevista como
delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta
realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta
de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos
ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; y, 2) el
suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente
invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho está
descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de
cualquier elemento del tipo: sujetos activo y pasivo-, conducta -elementos
descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto - jurídico o material, estamos
ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta”.
25. Por
ello, en el presente caso nos encontramos frente a una excepción de naturaleza
de acción por atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta, como lo ha
llamado la Corte, pues conforme a los hechos descritos en la Formalización, hay
una ausencia del elemento típico referido al sujeto activo, de acuerdo a su
especial conocimiento, además respecto a la conducta toda vez que el hacer USO
DE UNA RED SOCIAL, para promocionar unos pasajes, claramente no puede ser
subsumido al tipo penal de fraude informático, de la misma manera, el hacer USO
de esta supuesta tarjeta clonada, que más allá que no esté acreditado que se
trate de una tarjeta clonada, el tipo penal para su consumación requiere que la
conducta está orientada al diseño, introducción, alteración borrado,
supresión, clonación interferencia y manipulación, es decir, que mi
patrocinada haya desplegado alguna de esas conductas, pues el solo USO de una
tarjeta presuntamente clonada, resulta atípico, pues el acto de clonación como
se ha señalado desde el punto de vista de la doctrina, resulta “el copiado y
manipulación de la información de la persona agraviada, con fines de hacerse
para si mismo o para otro un provecho de índole económico”, lo cual, en el
presente caso no ha sido objeto de imputación, es decir, fiscalía solo ha
descrito hechos relacionados al SOLO USO de la tarjeta, por lo que,
dicha conducta por si sola resulta atípica.
26. Finalmente,
debemos señalar que, en el extremo del perjuicio económico, se ha determinado
que no existe materialmente perjuicio, pues el monto de S/. 360. 00 soles, fue
cubierto por la aseguradora, agregando además que dicho monto ni siquiera
supera el umbral para tipificar como delito dicha conducta, pues no supero la
remuneración mínima vital, ni el 10% de una UIT, consideraciones por la cual, SOLICITÓ
que su despacho convoque audiencia a fin de sustentar el presente medio
técnica de defensa, con el objeto que en su oportunidad archive la presente
investigación de manera definitiva.
POR LO TANTO
Solicito
a usted señor magistrado, resuelva conforme a lo indicado.
PRIMERO OTROSÍ DIGO: Que,
….. asimismo REITERO DOMICILIO procesal en la casilla SINOE Nº 110407, así como
al correo electrónico saulantonioabogados@gmail.com, de la misma manera
consigno teléfono celular 990111213 a fin que se me notifique las resoluciones
que emita el despacho emita en la presente causa.
Lima
27 de diciembre de 2023.
[1] Pérez López, Jorge, Delitos regulados en leyes
penales especiales, Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 157.
[2] Salinas Siccha, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio,
Instituto Pacifico, Sexta Edición, Corregida y aumentada, año 2023, pag. 64.
[3] La empresa del Banco de Crédito del Perú, de fecha 3
de febrero del año 2020, informó los consumos que habían realizados por
Internet y que la denunciante habiendo presentado su reclamo el banco procedió
a la devolución del mismo siendo favorable y la solicitud presentada por la
misma mediante carta de fecha 7 de septiembre del año 2020, a folios 35 y 36
donde la propia empresa aprobó un monto de siniestro por 360 soles a fin de realizar la devolución del mismo.
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