DESNATURALIZACION DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

N° EXPEDIENTE     :                                                                                      

ESPECIALISTA       :

CUADERNO            :  

ESCRITO                  :    01

SUMILLA                 : Desnaturalización de contrato e indemnización por despido arbitrario, entre otros.

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO DE TRABAJO DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUANCAYO

Yo, JULIA MORO TORRES, identificada con DNI 43250109, con domicilio  Real en Jirón Santa Isabel  N°800 Distrito de El Tambo, Provincia de Huancayo y Departamento de Junín, señalando domicilio procesal en Jirón Parra del Riego N° 801 Oficina Int-30, Distrito del Tambo, Provincia de Huancayo y Departamento de Junín, con Casilla Electrónica N° 8533, a Usted respetuosamente, me presento y digo:

I.- PETITORIO:

            De conformidad al artículo N° 2 de la nueva ley procesal de trabajo Ley 29497, Interpongo como pretensión principal la demanda de RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO entre la recurrente y la Empresa OLTURSA S.A.C , quien domicilia en el Jr. Ancash N°739 Distrito y Provincia de Huancayo, Departamento de Junín, y debidamente representada por el gerente general  ING. Anthony Morales Cuadros,  por la causal de DESNATURALIZACION de contrato de locación de servicios  que versa en un acuerdo entre las partes firmado el 12 de octubre del 2010, demanda que será resuelta en la vía ordinaria, y como Acumulación objetiva originaria se disponga el pago por INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO ascendiente a la suma de: S/. S/.8,024.4, (Ocho mil vente y cuatro y 00 nuevos soles), por el periodo comprendido entre el 12 de Octubre del 2010, hasta el 29 de Junio del 2013. Como Pretensión subordinada, Solicito el pago de BENEFICIOS SOCIALES como son Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) ascendientes a la suma de S/.7915.49,(Siete mil novecientos quince y cuarenta nueve céntimos) Vacaciones Truncas ascendientes a la suma de S/. 12 500.00, (Doce mil quinientos y 00 nuevos soles),  más Gratificaciones ascendientes a la suma de  S/. 10,000.00, (Diez mil y 00 nuevos soles), EN TOTAL TODO ASCIENDE A LA SUMA DE S/. 38,439 (TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE  Y 00 NUEVOS SOLES) conforme a la siguiente liquidación:

1.1.- DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO:

•          Años de servicios: 2 años

•          2,500  = 2,500. x 2 = 5,000.00

•          Meses de servicios: 2 meses

•          2,500 / 12 x 2 = 416.30

•          Días de servicios: 17 días

•          2,500 /12 / 30 x 17 = 108.10

TOTAL INDEMNIZACIÓN: S/.8,024.4

1.2.-DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS:

•          Periodo: Desde el 12 de Octubre del 2010 al 29 de Junio del 2013

•          Record laboral: 2 años,  8 meses y 17 días.

•          Básico mensual                                     S/. 2500.00 +

•          1/6 de gratificación                                S/.   416.66

•          Dos años                                              S/.5833.32

•          08 meses                                              S/.1944.44

•          17días                                                  S/.  137.73.

MONTO ADEUDADO: S/. 7915.49

1.3.-DEL DERECHO VACACIONAL TRUNCO:

         Record laboral: 2 años,  8 meses y 17 días.

         Remuneración: S/. 2.500.00.

         Periodo 2010   S/. 2500.00

         Periodo 2011   S/. 5000.00

         Periodo 2012   S/. 5000.00

         Periodo 2013   S/.     00.00

MONTO ADEUDADO: S/. 12 500.00

1.4.-DEL DERECHO GRATIFICACIONES

•          Periodo: Desde el 12 de Octubre del 2010 al 29 de Junio del 2013

•          Record laboral: 2 años,  8 meses y 17 días.

•          Básico mensual                                     S/. 2500.00 +

•          Dos años                                              S/.10,000

MONTO ADEUDADO: S/. 10,000.00

MONTO TOTAL QUE ASCIENDE A S/. 38,439 (TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE  Y 00 NUEVOS SOLES)

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

2.1.- La accionante ingreso a trabajar bajo un contrato de “LOCACION DE SERVICIOS” firmado el  12 de OCTUBRE del 2010 contrato primigenio  que fue renovado hasta en 2 (dos) ocasiones, el segundo se firmó el 05 diciembre del año 2011, valido por todo el año 2012, y el último fue firmado en 06 de diciembre del 2012 , válido hasta el 29 de junio del 2013, fecha del despido arbitrario,  según lo establece el contrato se le designaron funciones de administración en la agencia de Huancayo, en la empresa OLTURSA, teniendo como remuneración el monto de S/. 2500 (dos mil quinientos y 00 nuevos soles), hasta el 29 de junio del 2013. Tal y como lo demuestro con las copias legalizadas de los contratos Anexo 1-B, y la copia de mi recibo por honorario de mi última remuneración Anexo 1-C.

2.2.- Que si bien es cierto el contrato primigenio es de “LOCACION DE SERVICIOS”, contrato que en base al principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD  , fue desnaturalizado, por las actividades encomendadas que establecieron la existencia de una relación laboral de prestación de servicios personales, remunerados y subordinados, debido a ello el empleador tenía la facultad de dar órdenes, instrucciones y directrices con relación al trabajo que la recurrente desempeñaba, (poder de dirección),  así como de imponerle sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones de trabajo (poder sancionador), y por ultimo  tener  un horario de trabajo establecido  , el horarios de ingreso de la demandante era a las 07:30 de la mañana, hasta la culminación de sus obligaciones fijadas, de lo que se concluye que tenía un horario establecido por la empleadora.

2.3.- Señor juez cabe resaltar que dicha empresa emplazada contrato los servicios de la accionante como Administradora, función que se ha cumplido de manera constante y continua  , pero que por las circunstancias ha venido desarrollando funciones que no estaban establecidos en el contrato firmado con la empresa como envió de encomiendas, sobres y giros hasta altas horas de la noche, y asimismo recepcionaba sobre-giros que se enviaban de otras agencias, por lo tanto, se reafirma la pretensión de solicitar la indemnización por despido arbitrario nacido de un contrato a PLAZO INDETERMINADO. De acuerdo a las características que estos contratos tienen de acuerdo a la STC 0206-2005-AA/TC. Caso Baylón Flores. Precedente vinculante laboral.

2.4.- Que el día 29 de junio del 2013, mi patrocinada se encontraba realizando sus labores encomendadas como de costumbre, cuando sin previo aviso, el gerente de la empresa la hizo llamar para comunicarle de forma verbal, que prescindirían de sus servicios laborales sin sostener fundamento que justifique su despido, hecho que en todos sus extremos lo considero arbitrario , abusivo e injusto. Por no tener ningún sustento jurídico.

2.5.- Una vez producido el despido de hecho, al día siguiente me apersone a la dependencia  policial (comisaria de Huancayo), donde solicite la constatación policial, por despido arbitrario que estuvo a cargo del sub oficial SO3ra CRISTIAN CANO GONZALES, quien se encargó de indicar en el acta, la razón social, nombres y apellidos completos de su representante, número de DNI y la relación laboral que tiene con la recurrente,  tal y como lo demuestro con el acta de constatación policial. Anexo 1-D.

2.6.- Que, la empresa demandada al momento de comunicarme de forma verbal la culminación de mi relación laboral no ha cancelado los beneficios sociales por concepto de: Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), Vacaciones Truncas y Gratificaciones. De acuerdo a los hechos relatados y considerando que la constitución política del Perú nos brinda la potestad de accionar contra cualquier acto que atente contra nuestros derechos fundamentales y de acuerdo a ley justifico Los acontecimientos en:

III.- FUNDAMENTACIÓN JURIDICA:

Amparo la siguiente demanda en los siguientes fundamentos jurídicos:

DE LA DESNATURALIZACION DEL CONTRATO CIVIL:

3.1.- En cuanto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico,  y concretamente  impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución,  el Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC N." 1944-2002-AAfTC, que: n[ ...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica  y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Por lo tanto en el presente caso existe una vulneración explicita de los hechos que ocurrían en la vida real, puesto que las funciones realizadas por la recurrente no obedecían a las características de un contrato de locación de servicio, todo lo contrario, estas actividades encajaban perfectamente en la relación de un contrato de servicios personales de manera permanente, porque se sujetaban a un horario establecido por el empleador probados con el registro de entrada y salida de asistencia tal y como lo establece el TC en la sentencia Nº EXP. N.° 4816-2005-PA/TC  . Lo antes expuesto se basa en el Artículo 4º del D. Leg. Nº 728 y D.S. Nº 003-97-TR, donde establece que “toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

3.2.- Para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de “trabajador subordinado” o una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Para tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que le son propios y disímiles: el Tribunal constitucional en su sentencia recaída en el expediente Nº EXP. N.° 01846-2005-PA/TC (María Isabel Paredes Taype) establece  “se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” . Por esta consideración se infiere que en la relación laboral entre la recurrente y la empresa, desde el primer momento ha existido subordinación, instaurando así un contrato de prestación personal de servicio a plazo determinado.

DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO:

3.3.- El convenio de la OIT. Número 158 la misma se refiere sobre la Terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que data de junio del año de 1982, la misma que es complementaria a la Recomendación 119, de la OIT. Del año 1963. Que a la letra proscribe “No debería procederse a la terminación de la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio. ” Convenio de relevancia para poder diagnosticas que la prohibición de terminación de una relación laboral también está vedada por las normas de carácter internacional, hecho que no se ha tomado en cuenta para el tratamiento idóneo de la terminación de la relación laboral establecida en el caso.

3.4.- El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que el trabajo es un deber y un derecho; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos, refiriéndose a la doble dimensión de este derecho, uno de ellos, el derecho de acceder a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de manera progresiva por el Estado y el segundo, el derecho a ser despedido sólo por causa justa . Causa que en ningún momento se pudo aprecias en el presente caso ya que, la demandante fue despedida de manera repentina sin causa que fundamente su cese en sus labores.

3.5.-  El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional se consagra el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario , ya que podemos interpretar que  el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, El régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°. 728, aprobado por Decreto Supremo N°. 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31° de dicha ley –inspirado, a su vez, en el artículo 7° del Convenio N°. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, Procedimiento que no se ha logrado cumplir con la recurrente lo que configuraría un despido Arbitrario, A esto le sumamos que tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada, a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N.° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional.

3.6.-  Igualmente el pago de la indemnización se hará conforme al artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 728, que a la letra dice: “por el despido arbitrario se tiene que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba“

DEL PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES:

3.7.-  Amparo mi derecho en el Artículo 24º de la Constitución Política del Estado, que prioriza el pago de la remuneración y beneficios sociales, en su párrafo segundo, dándole el carácter de prioritarios sobre cualquier otra obligación del trabajador, derecho que hasta el momento no se han efectivizado, vulnerando así un precepto de carácter constitucional.

3.8.-  De acuerdo al principio de Primacía de la Realidad, que rige el derecho laboral Peruano, que establece que los hechos priman sobre los documentos, por lo que el contrato ha sido desnaturalizado, y existió subordinación conforme al artículo 9 del  Decreto legislativo Nº 728, que expresa “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.” por lo que me corresponden el pago de beneficios sociales de Ley, en el artículo Nº 79  Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba. En consecuencia es de pleno derecho exigir el pago de todos los beneficios sociales, que emergen de la relación laboral de contrato personal de prestación de servicio.

3.9.-  DE LA COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIO: Amparo mi derecho en el Texto Único del Decreto Legislativo Nº650, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 001-97-TR y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo 004-97-TR, la parte demandada me adeuda el integro de este beneficio social, toda vez que no cumplió con efectuar el correspondiente deposito semestral, siendo que hasta la fecha no ha procedido a efectuar la correspondiente liquidación.

3.10.-  DERECHO VACACIONAL TRUNCO: Amparo mi derecho en el decreto Legislativo Nº 713, debiendo calcularse este beneficio por cada periodo de trabajo.

3.11.-  INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO: Al respecto, en la STC N.º 00976-2001-PA/TC, entre las modalidades de despido arbitrario se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique” (fundamento 15, b).  Con respecto a ello el tribunal  constitucional da la protección adecuada contra el despido arbitrario reconocido en el artículo 27º de la Constitución, se debe señalar que el Tribunal, en la STC N.º 00976-2001-AA/TC, delimitó su contenido e interpretó qué debe entenderse por protección adecuada contra el despido arbitrario. Asimismo, ha reconocido en reiterada jurisprudencia (por todas, la STC N.º 05650-2009-PA/TC), “dos tipos de protección en casos de despido arbitrario, de carácter excluyente y a elección del trabajador: a) protección de eficacia resarcitoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía ordinaria solicitando el pago de la indemnización por despido arbitrario; y b) protección de eficacia restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía constitucional a través del proceso de amparo constitucional”,  en consecuencia fundamentamos el siguiente argumento en efectivo pago por indemnización que tiene un carácter resarcitorio puesto que la recurrente se vio afectada por el ingreso que mensualmente recibía por su trabajo.

IV.- MONTO DEL PETITORIO:

Asciende a la suma de S/. 38,439 (TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE  Y 00 NUEVOS SOLES)

V.- VIA PROCEDIMENTAL:

La Vía procedimental en la que deberá tramitarse el presente proceso es la del Proceso Ordinario Laboral regulada del artículo 2 de la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS:

1.         Copias legalizadas de los contratos de locación de servicio para con lo que se demuestra que la empresa con la renovación constante quiso simular una relación de naturaleza civil, además de ser desnaturalizado.

2.         Copias legalizadas de los recibos por honorarios de locación de servicio que demostrara, la remuneración por la prestación de mis servicios personales.

3.         Constatación Policial, de fecha 30 de junio del 2013, donde se demuestra que el recurrente no pudo ingresar a su centro de Trabajo.

4.         Se solicita que el empleador muestre del registro de asistencia, de entrada y salida donde se especifica que existió un horario de trabajo rígido, de 07:30 Am hasta terminar y concluir las labores encomendadas.

5.         Se solicita que el empleador muestre y exhiba todos los registros de salidas y llegadas de los ómnibus, concernientes al mes de octubre, noviembre y diciembre del año 2010, donde se originó la desnaturalización del contrato civil. Así como, el registro de encomiendas, sobres y giros que se enviaban a otras agencias del año 2011, 2012 y parte del 2013, documentos que están firmados por la recurrente,  con lo que se probara la designación de labores de manera continua y bajo subordinación,  sujetos a una sanción por mal desempeño del cargo.

6.         Se requiere que le empresa ponga en conocimiento de la judicatura la exhibición de todos los documentos de recepción y reclamos de los usurarios de dicha empresa así como los documentos referidos a la contabilidad,  ya que sobre dichos escritos versa mi firma como elemento probatorio de las actividades realizadas, de manera permanente y continua.

VII.- ANEXOS:

1-A.- Copia legible de mi DNI.

1-B   Copias legalizadas de los contratos de locación de servicio.

1-C.- Copias legalizadas de los recibos por honorarios de locación de servicio.

1-D.-Constatación Policial, de fecha 30 de junio del 2013.

1-E.- Habilitación del abogado.

1-F.- Boucher de tasa judiciales y ofrecimiento de prueba.

POR LO ESPUESTO:

A Ud., pido acceder el trámite de la presente demanda, y declararla fundada en su oportunidad.

PRIMER OTROSI: De conformidad con el artículo 80 del Código Procesal Civil, otorgo y/o delego a mi abogado patrocinador las facultades generales de representación a que se refiere el artículo 74 del CPC, declarando estar instruido de la representación que otorgo y de los alcances de la misma.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE PERÚ

ÍNDICE

ÍNDICE         

INTRODUCCIÓN   

CAPÍTULO I

NOCIONES GENERALES

1.-       INDIVISION SUCESORIA………………………………………..

1.1.-    DEFINICION……………………………………………….

1.2.-    CONDOMINIO……………………………………………..

2.-       CLASES DE INDIVISION SUCESORIA...……………………..

            2.1.-    FORZOSAS……………………………………………….

            2.2.-    VOLUNTARIAS…………………………………………..

3.-       CLASES ESPECIALES DE INDIVISION SUCESORIA…….

            3.1.-    PATRIMONIO FAMILIAR……………………………….

            3.2.-    USUFRUCTO DEL CONYUGE……………………….

            3.3.-    DERECHO DE HABITACION DEL CONYUGE…….

CAPÍTULO II

DERECHO DE HABITACION DEL COYUGE SUPERSTITE

2.1.-    DERECHO PRFERENTE DEL CONYUGE…………………

2.2.-    ANALISIS NORMATIVO……………………………………….

2.3.-    FACULTAD O POTESTAD DE EJERCER EL DERECHO DE HABITACION…………………………………………..............

2.4.-    SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE PARTICION DE LOS DEMAS HEREDEROS…………………………………………………

2.5.-    EL DERECHO DE HABITACION NO RECAE SBRE OTROS BIENES QUE INTEGRAN LA MASA HEREDIARIA………………..

2.6.-    POSIBILIDAD DE DAR EN ARRIENDO EL INMUEBLE AFECTO AL DERECHO DE HABITACION………………………………

2.7.-    EXTINCION DEL DERECHO DE HABITACION………...

2.8.-    INTANGIBILIDAD DEL DERECHO DE HABITACION

2.9.-    REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO DE HABITACION

2.10.-  SOLICITUD PARA EJERCER EL DERECHO DE HABITACION Y SU INSCRIPCION………………………………………………..

CAPÍTULO III

CONCLUSIONES

3.-       CONCLUSIONES…………………………………………….

INTRODUCCION

El derecho sucesorio guarda una estrecha relación con el derecho de familia, a tal punto que ser puede señalar que la sucesión descansa en las normas que  regulan las figuras familiares; aquellos que seas parientes del causante o cónyuge de este; por otro lado la existencia de la legitima o herederos forzosos del causante, son familiares cercanos y directos de este, así tenemos a sus descendientes, ascendientes y cónyuge y en cuanto a la privación de la legitima, vía desheredación, existen causales para ello, causales que se ubican en el derecho de familia así tenemos la suspensión del ejercicio de la patria potestad, el incumplimiento de la obligación alimentaria entre padres e hijos y viceversa por todo ello, no debe llamarnos la atención que se regule en el derecho sucesorio, una figura que viene hacer el complemento de un derecho familiar, previsto en el artículo 323 del código civil, este es el derecho preferente del cónyuge sobreviviente a adjudicarse la casa conyugal, y decimos complemento de esta norma, cuando aludimos al derecho de habitación del cónyuge supérstite, que parte del supuesto al viudo  o viuda no le alcance los recursos necesarios para adjudicarse la casa habitación y, en este supuesto , el derecho que vamos a comentar le posibilitará en el inmueble que fue el hogar conyugal.

El autor.

CAPÍTULO I

NOCIONES GENERALES

1.-       INDIVISION SUCESORIA:

1.1.-    DEFINICIÓN:

            Tiene una connotación de propiedad  colectiva; puesto que los sucesores resultan propietarios pro indivisos de los bines comunes de la herencia, en proporción a la parte que tengan derecho llamándose a ello condominio

1.2.-    CONDOMINIO:

Es el derecho de propiedad común pro indiviso existente a favor de varias personas sobre un bien mueble o inmueble, bajo la forma de cuotas ideales configurándose así el derecho real de propiedad, que determina que cada condominio ejerce la plenitud sobre la cosa, siendo cada uno de ellos el titular de una porción indivisa.

2.-       CLASES DE INDIVISION SUCESORIA:

            2.1.-    FORZOSAS:

Llamada también mandato legal; ejemplo bienes de la  sociedad de gananciales, bienes del patrimonio familiar, paredes medianeras, aéreas comunes etc.

            2.2.-    VOLUNTARIAS:

                         Se puede dividir en:

a)    Voluntad del testador: por ejemplo la división de una empresa hasta por el plazo de 4 años convenidas por los herederos.

b)    Convenidos por los herederos: Pueden pactar la indivisión de la parcial o total de la herencia hasta por un plazo de 4 años susceptibles de renovación en forma indefinida.

3.-       CLASES ESPECIALES DE INDIVISION SUCESORIA:

            3.1.-    PATRIMONIO FAMILIAR:

Es afectar la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, artesanía, industria y comercio, al disfrute de los cónyuges, los hijos, otros ascendientes menores o incapaces, los padres, otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad, y los hermanos menores o incapaces del constituyente articulo 489 y 494 del código civil. Es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia.

            3.2.-    USUFRUCTO DEL CÓNYUGE:

El cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia articulo Nº 823 del código civil.

            3.3.-    DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE:

Es vitalicia y gratuita de la casa habitación en que existió el hogar conyugal. No significa que el cónyuge sea el propietario del inmueble y que pueda extinguirse por causales legales artículo Nº 731

CAPÍTULO II

DERECHO DE HABITACION DEL COYUGE SUPERSTITE

2.1.-    DERECHO PRFERENTE DEL CONYUGE:

Para explicar este derecho debeos remitirnos al libro de familia, y particularmente al derecho preferente que tiene el cónyuge viudo, para adjudicarse la casa conyugal que sirvió de hogar de la sociedad del hogar conyugal; en efecto el articulo Nº 323 del código civil dice textualmente “cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene la preferencia de la adjudicación de la casa en la que habita la familia”

A citada adjudicación parte del supuesto de que el cónyuge sobreviviente debe pagar el valor del inmueble, debiendo realizar el pago con lo que le corresponda a título de gananciales y su cota hereditaria, ahora bien si lo que representa varios derechos cubre el valor del inmueble, entonces se adjudicara dicho bien, pero si no alcanzar su valor no podría ejercer el derecho de adjudicación.[1]

En consecuencia se prevé una norma para evitar que el bien que fue casa conyugal, en donde se formó y desarrollo la familia, salga a la venta y, por ende el cónyuge sobreviviente pierda la posibilidad de seguir viviendo en el inmueble, entonces la norma que se ha previsto para el caso es el de derecho de habitación, esto es, se concede al cónyuge sobreviviente, ante la eventualidad de adjudicarse la casa, la posibilidad de seguir viviendo en la casa de forma vitalicia y gratuita, lo que implica que los demás herederos vean suspendidos sus derechos de partición, hasta que se extinga el derecho de habitación del cónyuge supérstite.

2.2.-    ANALISIS NORMATIVO:

En el Perú el  derecho de habitación de habitación está regulado en los artículos Nº 731 y 732 del código civil en donde se describe la figura, las exigencias legales para su procedencia  y forma como afecta su partición de los demás herederos como:

a)    La cuota de libre disposición, y si fuere necesario, la de los forzosos, se establece las formas de extinción de la figura e incluso se da la calidad legal del patrimonio familiar , al inmueble sobre el que recae el derecho de habitación.[2]

2.3.-    FACULTAD O POTESTAD DE EJERCER EL DERECHO DE HABITACION:

El código civil establece en el artículo Nº 731, que cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y sus derechos por concepto de legitima y gananciales no alcancen el valor necesario para que se le sea  adjudicada la casa habitación en el que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa; sobre el particular debemos señalar que:

Para la procedencia del derecho es requisito indispensable la concurrencia del cónyuge con otros sucesores, pues si el cónyuge fuera el único sucesor no tendría sentido la figura, en tanto que dicho cónyuge se convertiría en el nuevo propietario del bien.

Cuando se refiere a los derechos del cónyuge supérstite para pagar la adjudicación del bien, a que alude el articulo Nº 323 del  código civil, se trata de dos derechos diferentes, tal y como ya lo tiene señalado el código civil en el artículo 730, esto es, los gananciales por un lado, como producto de la liquidación de la sociedad de bienes , y por otro lado, la legitima del cónyuge, y si la suma de esos derechos no alcanza el valor del inmueble social, entonces se podrá ejercer el derecho de habitación.

2.4.-    SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE PARTICION DE LOS DEMAS HEREDEROS:

El legislador en ningún momento deja de traslucir que otros beneficiarios de la sucesiones a título de legatarios o herederos, pierdan tales derechos, y no lo hace porque no se trata de una pérdida de derechos, sino que es una suerte de carga que pesa sobre esos derechos, y que va a traducirse en que tales sucesores no puedan efectivizar sus derechos vía la venta del inmueble, pues esos derechos están representados en la casa objeto del derecho de habitación.

La realización de esos derechos se suspende en cuanto a su ejecución, en otros términos, el derecho de pedir partición se suspende hasta que se levante el derecho de habitación que pesa sobre el inmueble.

2.5.-    EL DERECHO DE HABITACION NO RECAE SBRE OTROS BIENES QUE INTEGRAN LA MASA HEREDIARIA:

Se refiere al artículo Nº 731 que en su caso, lo otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge; sobre el particular se ha señalado que es innecesario este párrafo, en tanto que si el derecho de habitación recae sobre la diferencia del valor del inmueble, con la suma de las derechos de legitima y gananciales, por lo tanto, es claro que el cónyuge supérstite, ya habría visto completado su participación en la herencia, con el beneficio de la habitación (sin perjuicio de que siga conversando su calidad de heredero).

Los otros bienes que puedan integrar la masa hereditaria, deberán ser distribuidos entre los otros herederos en  cancelación de todo o en parte de sus derechos hereditarios, sin embargo, el derecho de habitación recae sobre el inmueble que sirvió como casa conyugal, pero igualmente debe tenerse presente  que los  Muebles y utensilios de la casa, por disposición del articulo Nº 320 del código civil, corresponde al cónyuge supérstite.

2.6.-    POSIBILIDAD DE DAR EN ARRIENDO EL INMUEBLE AFECTO AL DERECHO DE HABITACION:

La legislación  otorga la oportunidad de que el beneficiario del derecho de habitación, que se encuentre en precariedad económica, pueda obtener a través del arrendamiento, una forma del sustento, una forma de sustento, ello a través de una orden judicial.

2.7.-    EXTINCION DEL DERECHO DE HABITACION:

Se menciona que el derecho de habitación es vitalicio y gratuito, y tal como ya lo hemos señalado, viene impuesto como una carga a los sucesores, quienes tendrán que esperar que el derecho se extinga para ver efectivizadas sus participaciones hereditarias; ahora bien, el articulo  Nº 731  señala las formas como se extingue: por muerte del cónyuge supérstite, contraer nuevo matrimonio, ingresar a un concubinato o renuncia, se extinguen y quedan expeditas la partición del bien.

2.8.-    INTANGIBILIDAD  DEL DERECHO DE HABITACION:

La legitima es esa parte de la herencia de la cual el causante no puede disponer libremente si tuviere herederos forzosos; ahora bien, contra la legitima no se puede pactar, y ello ocurre también con el derecho de habitación, en tanto que el testador no podrá privar de este derecho a sus consorte, en tanto la norma impone al testador el respeto a esos derechos, por lo tanto, cualquier disposición de prohibición sobre beneficios, no tendrá ninguna validez, y se tendrá como no puesta.

2.9.-    REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO DE HABITACION:

De los descrito hasta el momento sobre el derecho, fluyen naturalmente varias exigencias que deben estar presentes para que el derecho pueda existir, así, resulta obvio que el cónyuge concurra con otros sucesores, pues así fuera el único herederos no tendría sentido la figura en tanto que se convertiría en propietario del inmueble, con todas las facultades que concede el dominio.[3]

2.10.-  SOLICITUD PARA EJERCER EL DERECHO DE HABITACION Y SU INSCRIPCION:

Sobre el tema el código civil no se pronuncia, ahora bien, constituyendo el derecho de carga que se impone a los otros sucesores, así como gravamen sobre la casa, y a su vez que el inmueble sobre el que recae el derecho de habitación asumen una condición legal de patrimonio familiar, y siendo este derecho oponible a sus sucesores,  el ejercicio del derecho debe merecer un pronunciamiento judicial, que venga como autorización con orden de inscripción en el registro de la propiedad inmueble, lo que supone una solicitud del juez, debiendo ser el plazo máximo para solicitarlo, antes de que se produzca la partición de la herencia, por cuanto ella produce el término de la indivisión y la adjudicación de los bienes que componen la herencia a favor de los herederos.

Ahora bien para obtener el pronunciamiento judicial se requiere, como es obvio, acreditar los requisitos antes expuesto, el cumplimiento de estos requisitos, condición para que opere el derecho.

Como la concurrencia del cónyuge con otros sucesores, que el inmueble estuvo destinado a la convivencia conyugal del solicitante con el causante y que sus derechos por legitima y gananciales no alcancen el valor del bien inmueble.

CAPÍTULO III

CONCLUSIONES

3.-       CONCLUSIONES:

En el presente trabajo se aborda diversos aspectos del derecho de habitación del cónyuge supérstite, entre otros aportes, el derecho no solo tiene lugar con respecto a una sociedad de bienes gananciales, si no también cuando inmueble ha sido bien propio del causante.

Y ante el vacío legal se hace referencia que deberá de existir un pronunciamiento judicial, que venga como autorización con orden de inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

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[1] AGUILAR LLANOS, Benjamín, Dialogo Con La Jurisprudencia Nº 140. Jurisprudencia civil extramatrimonial. Informe especial, derecho de habitación del cónyuge supérstite. Pág. 127.

[2] Ibíd. Pág. 129.

[3] Sobre el tema propuesto Jorge Maffia señala como otro requisito, que el acervo sucesorio este integrado por in solo inmueble habitable, lo que no obsta a la existencia de otros bienes muebles en la masa hereditaria, sobre el particular, además que para que puede proceder el derecho de habitación, el inmueble debe haber constituido el hogar conyugal al tiempo de la apertura de las sucesión, haciendo mención que la ley es proteger al cónyuge que está viviendo en esa casa y para que pueda seguir habitándolo. 

COMENTARIOS AL ARTICULO 139 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

 ARTÍCULO 139 

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

COMENTARIO:

El vocablo jurisdiccional deriva de jurisdicción, que tiene como raíz etimológica la locución latina iurisdidio que, a su vez, deriva de ius, derecho, y dicere, decir, declarar.[1]

Y estas necesidad de administrar justicia proviene de la antigüedad, cuando en las aldeas las personas escogían a las más cultas, o con mayor experiencia para poder impartir justicia, actualmente se habla de una  unidad y exclusividad de la jurisdicción que debería entenderse, entonces, como la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre todo el territorio de la República, las Cortes Superiores de Justicia en el ámbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales, los Juzgados de Primera Instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia, en las capitales de las provincias, y los Juzgados de Paz Letrados con competencia en los distritos municipales. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz no Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que no forman parte del Poder Judicial

La jurisdicción militar tiene antecedentes que se remontan a épocas anteriores al advenimiento de la República, Se trata de una función jurisdiccional que también ejerce el Estado pero con competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeño de los servicios que les son inherentes, siendo también un derecho para los mismos miembros de las Fuerzas Armadas, pero solo en lo que vienen a ser los delitos de función, mientras que la función  jurisdicción arbitral tiene también antecedentes de antigua data y acusa un reconocimiento en la Constitución de 1839, explicitado por la de 1979 y receptado por la vigente.1993.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante  el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.  Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

COMENTARIO:

Según la división tripartita, los poderes del estado son el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial; así como estos poderes, las demás instituciones que consagra la constitución, gozan de plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Consejo de la Magistratura y cuantas instituciones señale la constitución gozan de autonomía. Por lo tanto, el Poder Judicial no puede ser la excepción a esta regla y más aún si tiene encomendada una de las tareas más difíciles, cual es, administrar justicia, Este hace referencia cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe advertirse que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la institución, que bien puede denominarse autonomía, aun cuando el uso de esta última puede en algunos contextos ser entendida como exagerada y, por otra, la independencia del juez, es decir, la funcional. la independencia es inherente a la calidad de juez, un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo, su intensa y legítima autoridad impide que tal decisión sea discutida en algún otro fuero, sea el que fuese[2].

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por  comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

COMENTARIO:

Cuando se hace referencia al derecho de un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plen1tud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras[3].

El debido proceso, se encuentra regulado por la legislación nacional y por la internacional y ha llegado al rango de ser un Derecho Humano inherente a la persona, así, el artículo I del título Preliminar del Código Procesal Civil, señala: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción aún “debido proceso”. Así mismo, el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus obligaciones o para exámenes de cualquier acusación contra ella en materia penal. Podemos definir el debido proceso, como la garantía procesal que determina que la obligación que tiene el juez y las partes de observar los principios y lo establecido por las normas adjetivas correspondientes.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

COMENTARIO:

La publicidad como una de la garantía muy importante dentro del sistema jurídico, toda vez, que con ello el pueblo pueda hacer el análisis y comentario sobre el ejercicio de las funciones ejercida por los magistrados, "La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por función constitucional el viabilizar la intervención del Estado mediante órganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurídica con el objeto de restablecer la convivencia pacífica mediante la resolución de dichas controversias por la vía de la recta aplicación o integración de la ley en sentido lato”[4], por lo general, los procesos son públicos cuando son de acción pública, sin embargo, hay procesos de acción pública que se ventilan en sesiones privadas, como el caso de los delitos de violación sexual.

Para el caso de los funcionarios públicos, éstos siempre tienen que ser públicos, porque ellos (los funcionarios) están supeditados al interés nacional, por ser personajes que ejercen la carrera pública, así mismo, la constitución señala que para los delitos que contravengan los derechos fundamentales garantizados por ella deben ser siempre públicos por la peligrosidad que presentan los agente.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,

Excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

COMENTARIO:

"se encuentran huellas de la motivación en las jurisdicciones estatutarias, en la eclesiástica de la Santa Inquisición y aún antes en la de los magistrados romanos, el principio de la obligación de reddere rationem de las decisiones judiciales, y específicamente de las sentencias, es rigurosamente moderna"[5].

Actualmente se dice que la motivación es la expresión del por qué el juez emite una resolución, es decir, el juez al emitir una resolución en los considerándoos explica las razones del por qué, de la sentencia dada, Es interesante poner en relieve que en la Constitución vigente (al igual que en todas las anteriores) el Poder Judicial, frente a sus "pares" Legislativo y Ejecutivo, es el único órgano al que se le exige motivar sus actos, casi como poniendo en evidencia que los jueces serán todo lo independientes que deben ser, pero estando sometidos a la Constitución y a la ley (art. 146.1 Const.), así debe reflejarse en sus resoluciones. Es así que se ha dicho que la motivación es el "banco donde el juez paga el precio de la independencia y libertad de decisión”.[6]

La motivación escrita (que es lo que exige la Constitución) de las resoluciones judiciales puede cumplir, dependiendo del ángulo en que se mire, hasta tres funciones:

1) Desde el punto de vista del juez: una función preventiva de los errores, en cuanto debiendo aquél dar cuenta por escrito de las razones por las que ha llegado a su fallo, al momento de "redactar" su resolución podría bien darse cuenta de aquellos errores que podría haber cometido en su "operación intelectiva" previa y "autoenmendarse".

2) Desde el punto de vista de las partes: una función endoprocesal o de garantía de defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolución y, como tal, detectar esos errores que se mantendrían ocultos si no se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores.

3) Desde el punto de vista de la colectividad: una función extra procesal o democrática de garantía de publicidad (y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte del juez.

6. La pluralidad de la instancia.

COMENTARIO:

Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala en su artículo 1 que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus "órganos jerárquicos" la ley está señalando de manera implícita que los órganos jerárquicos vienen a constituir las diferentes instancia además Así la LOPJ de 1992 en su arto 11 señala que "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior", agregando que "lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnación solo procede en los casos previstos en la ley.

7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

COMENTARIO:

Desde 1933 se consagró con rango constitucional el derecho que tiene todo procesado a ser indemnizado por los errores judiciales cometidos en los procesos penales, garantía que se hizo extensiva en la Constitución de 1979 a la indemnización por las detenciones arbitrarias. La indemnización, es el pago que tiene como fin resarcirle a una persona, los daños o perjuicios que se le haya podido ocasionar, por lo general, se habla de indemnización en la vía civil -la constitución no parece hacer distinción- en lo penal se habla de reparación civil, que también es lo mismo, pero que se pide en esta vía. Un sistema penal garantista implica la obligación de los jueces que imparten justicia de tener especial cuidado en la tramitación de los procesos, respetando los derechos de los imputados, efectuando además un adecuado control de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. La evolución de los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal, que otorga diversas garantías procesales y derechos a los justiciables. “La indemnización por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias es una de esas garantías”.[7]

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

COMENTARIO:

Con este artículo, la Constitución garantiza el derecho a la tutela, con lo cual, ningún juez puede dejar de administrar justicia, por las razones que señala la Constitución, y por consiguiente, debe aplicar lo antes señalado. Los Principios Generales del Derecho, son postulados o máximas, que orientan al derecho en su conjunto, son el fundamento mismo de este, La integración opera, pues, frente a vacíos y deficiencias legales. Al respecto, cabe hacer la precisión de que, pese a la terminología empleada ("vacíos"), la norma se refiere en realidad a las denominadas "lagunas del Derecho", existiendo una diferencia pocas veces advertida entre ambas expresiones, Marcial Rubio explica que la laguna del Derecho se da cuando existe un suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable, pero se considera que tal suceso debería estar regulado por el sistema jurídico. El vacío del Derecho, por su parte, consiste en un suceso para el que tampoco existe normativa aplicable, pero se considera que aquel no debe estar regulado por el Derecho.

Por otro lado, los principios generales del Derecho suelen ser confundidos con los apotegmas o con las reglas o máximas jurídicas heredadas del Derecho Romano, que en suma comprenden afirmaciones resumidas del pensamiento de antiguos autores o que han sido extraídas de la experiencia jurídica, y que son expresadas en forma de refranes o fórmulas concisas y de fácil retención.

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

COMENTARIO:

Desde el punto de vista lingüístico o genérico el término analogía encuentra su significado genuino o auténtico en la semejanza o proporción, Dentro del campo del Derecho, la doctrina suele distinguir dos conceptos diferentes de analogía.-tales como: la analogía de ley o analogía legis [Gesetzeanalogie] y la analogía de Derecho o analogía iuris [Rechtsanalogie]. Desde el punto de vista del aspecto objetivo la analogía legis se caracteriza por el hecho de que en ella se comienza en una disposición concreta de la ley, para, sobre la base de su ratio esendi o idea fundamental, aplicarla a casos idénticos en su esencia; por el contrario, en la analogía iuris se arranca de una pluralidad de disposiciones singulares o particulares y se extraen de ellas, vía inductiva, principios más generales, los cuales se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley,  pero en este inciso se fundamenta  en los Principio de Legalidad y el de Prohibición de la Analogía, establecidos en los Artículo II y III del TITULO PRELIMINAR del Código Penal, que señalan respectivamente: Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Y: No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

COMENTARIO:

Es necesario que este respete aquellos elementos o garantías del debido proceso que son indispensables para que el proceso sea justo. En consecuencia, si el proceso o procedimiento iniciado para juzgar y sancionar a una persona es una farsa, o no es más que una mera sucesión de actos procesales sin ninguna razonabilidad, donde la imparcialidad e independencia del juzgador es una quimera, donde la justicia que se brinda no es efectiva y oportuna o cuando la decisión tomada por el juzgador es absurda, arbitraria o materialmente injusta por lo tanto la consecuencia jurídica del delito es la pena, esta establece la responsabilidad penal del autor y precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, la cual es impuesta por un juez competente y en debido proceso previo. Por consiguiente, sino hay juez competente, no hay proceso y si no hay proceso, entonces, no hay pena.

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

COMENTARIO:

El presente inciso está en estrecha relación con los Principios de Combinación y Retroactividad Benigna de la Ley Penal, establecidos en los artículos 6 y 7 de Libro I de la Parte General del Código Penal, que señalan respectivamente:

Artículo 6. La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley; y,

Artículo 7. Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.

Los artículos antes mencionados son muy claros al señalar la aplicación inmediata de la ley penal, no obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.

COMENTARIO:

Constituye también un principio que tanto legisladores como jueces deben tener en consideración, los primeros al desarrollarlo, en tanto constituye un derecho de configuración legal; y los jueces cuando resuelven los procesos penales, al considerar su configuración como derecho fundamental de un procesado, y a la vez, parámetro de interpretación. Toda vez, que esto va contra el principio de inmediación y contradicción del ausente, ya que el juez, debe escuchar a ambas parte y en razón a ello evaluar y meritar los medios de prueba.

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

COMENTARIO:

Amnistía

La amnistía es la facultad que tiene el congreso según el artículo 102 inciso 6 de la Constitución, de perdonar a un procesado, la comisión de un delito político, la cual implica, el olvido de la pena y de los hechos delictuosos, es decir, es un perdón completo.

Indulto

El indulto es la facultad que tiene el Presidente de la República, según el artículo 118 inciso 21, de perdonarle la comisión de un delito a un procesado, pero que sólo implica el olvido de la pena, más no el de los antecedentes, es decir, es un perdón incompleto.

Sobreseimiento Definitivo

Es una de las formas como puede concluir un proceso y el cual puede ser declarado por el juez o a petición del fiscal, cuando de los hechos se pruebe que no hay responsabilidad en el inculpado o que no existen indicios razonables de la misma. El sobreseimiento puede ser definitivo o provisional, es provisional, cuando falta algún requisito procedimental por ejemplo y definitivo cuando se da lo antes señalado.

Prescripción

Es otra de las manera como concluye un proceso. La prescripción es el transcurso del tiempo que extingue la acción o persecución de un delito.

Decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. Una resolución adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones; o pudiendo hacerlo ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución establece: la pluralidad de instancia.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.  Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 

COMENTARIO:

En ese sentido, tanto la Constitución de 1979 como la 1993 establecen las siguientes garantías del derecho defensa, aunque con un orden distinto: a) nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, b) toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención y c) toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. el derecho de defensa, al ser una manifestación de un derecho fundamental como el debido proceso, debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y desligado de la función jurisdiccional, a fin de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito administrativo y entre particulares.

Finalmente se dice que la Constitución, comete un exabrupto, al señalar en la parte final: "desde que es citada o detenida por "cualquier autoridad" Hay que señalar, que el único funcionario investido con la facultad de otorgar detenciones es el juez y que este último, lo hace por intermedio de la policía, nadie más puede detener, ni ordenar detenciones, si un autoridad, que no sean las antes señaladas realizan una detención, entonces, estarán inmersos el delito de abuso de autoridad. Decir, cualquier autoridad, de una u otra manera, la constitución, permite que otros funcionarios realicen esta acción.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

COMENTARIO:

La necesidad de conocer los motivos que justifiquen una detención no es de reciente aparición, pues, uno de los precedentes en el Derecho comparado fue la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual, posteriormente, formó parte de la Constitución de los Estados Unidos de América. Así también, en nuestro país, la Constitución de 1823 reconoció la necesidad de informar sobre las razones de la detención, aunque lamentablemente, no señaló los supuestos en los cuales se permitía la misma.[8]

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos  que la ley señala.

COMENTARIO:

Constitución vigente ha ido mucho más allá de la Carta de 1979, pues ha terminado consagrando un derecho de alcance general (o sea válido para cualquier proceso, no solo penal) a favor (en principio) de todas las personas de "escasos recursos" que comprende dos aspectos: a) poder litigar sin tener que adelantar lo que técnicamente se llaman "costas"; y b) contar con un abogado patrocinante gratuito. Por ello la constitución señala que la administración de justicia es gratuita, ello no implica la exoneración de las tazas judiciales, las costas y los costos, salvo los casos previstos en la ley.

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.

COMENTARIO:

La facultad que tiene el pueblo de nombrar y revocar a los magistrados (jueces) sin embargo, en la práctica esto constituye una realidad, e incluso creo que esta participación coadyuvaría a que la previsión constitucional de que ''la potestad de administrar justicia emana del pueblo" (artículo 138 de la Constitución) no sea una afirmación falsa y alegórica, sino que tenga contenido real, haciendo del Poder Judicial un verdadero poder estatal (pues en el Estado constitucional todo poder político ha de ser conferido democráticamente, en el marco de las normas constitucionales).

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.

COMENTARIO:

la colaboración del Ejecutivo en los procesos a un solo ámbito: al auxilio de la fuerza pública para la ejecución de lo ordenado finalmente en el proceso judicial que implique la suma de esfuerzos no sólo de los poderes constituidos, como el ejecutivo, sino la de todos los peruanos que deseamos vivir en paz y armonía, conforme a un estado democrático de gobierno.[9]

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 

COMENTARIO:

Dicho derecho fundamental es un verdadero atributo subjetivo consistente en ser juzgado o procesado por el juez preestablecido de acuerdo a ciertas reglas de competencia estipuladas en la ley. El derecho al juez natural está comprendido dentro del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional, donde nadie puede avocarse al ejercicio de la función jurisdiccional, sino de la forma y la manera establecida por la ley, hacerlo constituye delito y el permitirlo implica concurrir en responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 

COMENTARIO:

Nos encontraríamos ante una manifestación de la libertad de creación intelectual, a través de la cual se reconoce la facultad de toda persona para escrutar, estudiar y aplicar sus conocimientos, obteniendo un producto determinado[10].

En tal sentido, es innegable que a través del análisis de las resoluciones y sentencias las personas imprimen sus conocimientos y ciencia para elaborar obras, como son -por ejemplo- los comentarios de jurisprudencia, los libros, las tesis y los artículos en los cuales se citen o critiquen jurisprudencia, puesto que los jueces por el simple hecho de ser personas, no son perfectas y por lo tanto, pueden cometer errores, sin embargo, esto no es una excusa y, por lo tanto, sus resoluciones pueden ser objeto de análisis o críticas que estén acordes con los límites que establece la ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

COMENTARIO:

Los incisos 21 y 22 de nuestro artículo 139 parecen ser distintos pero complementarios, si se tiene en cuenta de que el primero de los nombrados hace referencia al ambiente físico en la que estarán confinados los reclusos y, el segundo, a los principios sobre los cuales se desenvolverá el tratamiento penitenciario. Tal separación es más aparente que real puesto que las condiciones físicas o ambientales de reclusión influyen sobre el tratamiento del

Interno y, de hecho, las etapas del tratamiento y su "progresividad" están acompañadas de diversos ambientes físicos. De cualquier manera un ambiente físico bien puede estimular o desincentivar la readaptación del recluso y puede importar su progreso o "regresividad" en el tratamiento.

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

COMENTARIO:

El constituyente de 1993 ha prescrito determinadas finalidades al régimen penitenciario, esto es, a la ejecución de una pena privativa de la libertad: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado.

En primer lugar, la "re educación" alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad, la expresión "reincorporación social" nos remite al resultado fáctico de recuperación social de un condenado, originalmente considerado antisocial, la recuperación que implica la introducción en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos[11].

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[1] VIDAL FERNANDEZ. Ramírez, Constitución Política del Perú Comentado, tomo II, edit. Gaceta Jurídica ed. 2005, pág. 486.

[2] MONROY GALVES. Juan, óp. cit, edit. Gaceta Jurídica ed. 2005, pág. 492.

[3] Ibíd. pág. 494.

[4] LEDEZMA VARDAES. Marianella, óp. cit, edit. Gaceta Jurídica ed. 2005, pág. 497.

[5] FERRAJOLI, Derecho Y Razón, Thotta, Madrid. ed. 2005, pág. 622.

[6] GUASCH FERNANDEZ. El hecho y el derecho en la casación civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 445.

[7] CASTAÑEDA OTSSU, Susana. óp. cit,  pág. 512.

[8] PADILLA ALEGRE, Vladimir. óp. cit,  pág. 583.

[9] VELESMORO PINTO, Fernando. óp. cit,  pág. 601.

[10] SOCIA SACO, Juan Manuel. óp. cit,  pág. 612.

[11] MONTOYA VIVANCO, Yvan. óp. cit,  pág. 628.