lunes, 21 de septiembre de 2015

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS (IGV) - RESOLUCIÓN DE CASOS.




INTRODUCCION

La obligación tributaria es el vínculo entre el acreedor tributario y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente, dentro de este contexto, debemos tener en cuenta que el acreedor tributario, aquél a favor del cual debe realizarse la prestación tributaria y el deudor tributario, persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente o responsable. De esta manera podemos referir que la obligación tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de la obligación tributaria.
El presente documento pretende describir de manera general la metodología empleada para estimar el porcentaje de pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) durante el ejercicio 2014. Asimismo, se muestran y analizan los resultados de dicha estimación.
La importancia de esta estimación reside en que permite tener una apreciación del potencial de recaudación de! IGV en el conjunto de la economía. Ello a su vez, provee un instrumento valioso para programar y adoptar acciones tendientes a erradicar el incumplimiento y evaluar el grado de eficiencia de la entidad administradora de los tributos en su trabajo de recaudación y fiscalización.
Adicionalmente, la estimación cobra mayor importancia si se toma en cuenta la relación existente entre el incumplimiento en el Impuesto General a las Ventas y el correspondiente al Impuesto a la Renta de Tercera.
Impuesto que grava la venta al por menor y mayor de la mayor parte de bienes y servicios en función del valor del producto vendido, es decir un porcentaje, el cual actualmente es de 18%. Es una obligación del comprador, siendo el vendedor un mero intermediario entre éste y el ente recaudador (SUNAT).

  
GENERALIDADES
El impuesto sobre el valor agregado o impuesto sobre el valor añadido es una carga fiscal sobre el consumo, es decir financiado por el consumidor, aplicado en muchos países, y generalizado en la Unión Europea, conocido también por sus iniciales IGV.
El IGV es un impuesto indirecto; no es percibido por el fisco directamente del tributario sino por el vendedor en el momento de toda transacción comercial (transferencia de bienes o prestación de servicios). Los vendedores intermediarios tienen el derecho a reembolsarse el IGV que han pagado a otros vendedores que los preceden en la cadena de comercialización (crédito fiscal), deduciéndolo del monto de IGV cobrado a sus clientes, debiendo abonar el saldo al fisco. Los consumidores finales tienen la obligación de pagar el IGV sin derecho a reembolso, lo que es controlado por el fisco obligando a la empresa a entregar justificantes de venta al consumidor final e integrar copias de éstas a la contabilidad en una empresa.
El Tribunal Fiscal mediante reiterada jurisprudencia, tal como la contenida en las resoluciones Nº 02013-3-2009, 10151-3-2007, 08659-3-2007, 5251-5-2005 y 9146-5-2004, entre otras, precisa que el Impuesto General a las Ventas en el Perú está diseñado bajo la técnica del valor agregado, sobre la base de la cual cada etapa del proceso de producción y comercialización de bienes y servicios se recupera el impuesto que afectó la etapa anterior a través del crédito fiscal, siendo el objeto de la imposición de cada una de las etapas el mayor valor que adquieren en cada una de ellas evitándose una sucesiva imposición que grave impuesto sobre impuesto, o que se reitere la imposición sobre la materia imponible gravada en la etapa anterior, que a través del crédito fiscal del sujeto que realiza operaciones gravadas con el tributo recupera el que le fue trasladado en la etapa anterior y sólo ingresa al fisco la parte correspondiente al valor agregado de las operaciones que realizó (traslado a su adquiriente), pues quién asumirá el total del impuesto será el consumidor final y que a efecto de mantener diseñado el impuesto, éste crédito fiscal no es susceptible de ser comercializable ni puede recibir el tratamiento de un crédito tributario.
Una vez que se traslada el impuesto que afecta las adquisiciones, se obtiene el derecho a deducirlo inmediatamente del impuesto que grava las operaciones, a efecto que en cada etapa el intermediario económico entre el bien, el servicio o contrato de construcción y el consumidor final, pague efectivamente el monto del impuesto que corresponde al valor agregado, para que finalmente el impuesto al consumo, fraccionado en cada fase, sea asumido íntegramente por el consumidor final, sin que su traslado a los precios origine en éstos el efecto de acumulación (doble o múltiple imposición) y piramidación (cálculo del margen de utilidad sobre una base que contiene impuesto), sino que, por el contrario, ofrezca ventajas de neutralidad y a la vez de eficiencia recaudatoria.
El objetivo del IGV es gravar el valor agregado que se otorgue en cada etapa del proceso de producción y comercialización de los bienes y servicios afectos, siendo el consumidor final, quien asuma finalmente el total de la carga impositiva, como corresponde a la imposición indirecta.
Por consiguiente, la alternativa de afectar con la alícuota del IGV, el exceso del crédito fiscal resultante de la diferencia del crédito fiscal en el periodo y aquél que ha sido objeto de reintegro, es contraria a esta técnica de imposición, más aún si se considera que en rigor se estaría considerando en vía de interpretación la existencia de una base imponible adicional a las previstas en el artículo 13 de la Ley del IGV, esto es un valor de venta, en las ventas de bienes; el total de la retribución, en la prestación o utilización de servicios; el valor de la construcción, en los contratos de construcción; el ingreso percibido, en la venta de inmuebles, o el valor del CIF aduanero en las importaciones, lo cual además de contravenir el principio de reserva de la ley, constituye una desnaturalización al tributo.
Bajo este esquema queda claro que el crédito fiscal del IGV no es susceptible de ser comercializado ni comparte la naturaleza de un crédito tributario, circunstancia que se verifica en la solución legislativa prevista en el artículo 25 de la Ley cuando dispone que en caso el crédito fiscal en un periodo exceda al monto del impuesto bruto, este exceso deberá aplicarse en los meses siguientes hasta agotarlo, sin que exista la posibilidad de ser considerado como un tributo pagado indebidamente y susceptible de ser materia de devolución.

  
1.1.- OPERACIÓNES GRAVADAS  POR EL IGV






Asimismo, la posterior venta del inmueble que realicen las empresas vinculadas con el constructor, cuando el inmueble haya sido adquirido directamente de éste o de empresas vinculadas económicamente con el mismo.[1]

1.2.- OPERACIÓNES NO GRAVADAS  POR EL IGV
La Ley del Impuesto General a las Ventas, establece en el artículo Nº 2 las actividades que no están gravadas las que presentaremos a continuación: 







1.3.- NACIMIENTO DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA
a)    En la venta de bienes, en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el reglamento o en la fecha en que se entregue el bien, lo que ocurra primero, tratándose de naves y aeronaves, en la fecha en que se suscribe el correspondiente contrato. Tratándose de la venta de signos distintivos, invenciones, derechos de autor, derechos de llave y similares, en la fecha o fechas de pago señaladas en el contrato y por los montos establecidos; en la fecha en que se perciba el ingreso, por el monto que se perciba, sea total o parcial; o cuando se emite el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, lo que ocurra primero.
b)    En el retiro de bienes, en la fecha del retiro o en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, lo que ocurra primero. En la prestación de servicios, en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, o en la fecha en que se percibe la retribución, lo que ocurra primero. En los casos de suministro de energía  eléctrica, agua potable, y servicios finales telefónicos, télex y telegráficos, en la fecha de percepción del ingreso o en la fecha de vencimiento del plazo para el pago del servicio, lo que ocurra primero.
c)    En la venta de bienes, en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el reglamento o en la fecha en que se entregue el bien, lo que ocurra primero. Tratándose de naves y aeronaves, en la fecha en que se suscribe el correspondiente contrato. Tratándose de la venta de signos distintivos, invenciones, derechos de autor, derechos de llave y similares, en la fecha o fechas de pago señaladas en el contrato y por los montos establecidos; en la fecha en que se perciba el ingreso, por el monto que se perciba, sea total o parcial; o cuando se emite el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, lo que ocurra primero.
d)    En el retiro de bienes, en la fecha del retiro o en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, lo que ocurra primero.
e)    En la prestación de servicios, en la fecha en que se emita el comprobante de pago de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, o en la fecha en que se percibe la retribución, lo que ocurra primero. En los casos de suministro de energía  eléctrica, agua potable, y servicios finales telefónicos, télex y telegráficos, en la fecha de percepción del ingreso o en la fecha de vencimiento del plazo para el pago del servicio, lo que ocurra primero.
f)     En la primera venta de inmuebles, en la fecha de percepción del ingreso, por el monto que se perciba, sea parcial o total.
g)    En la importación de bienes, en la fecha en que se solicita su despacho a consumo.

1.4.- OPERACIONES EXONERADAS
Entendemos por exoneradas a  aquellas operaciones que, no obstante  encontrarse afectas en principio al impuesto, por mandato de la misma ley quedan liberadas del pago del tributo. En tal sentido, están exoneradas del IGV las operaciones de venta en el país o importación de los bienes contenidos en el Apéndice I, así como la prestación de los servicios incluidos en el Apéndice II de la Ley del Impuesto General a las Ventas.
También está encuentra exonerada la venta de bienes adquiridos o producidos para ser utilizados en forma exclusiva en las operaciones que realicen los contribuyentes del IGV, cuyo giro o negocio consista en realizar exclusivamente las operaciones exoneradas contenidas en los Apéndices I y II.

1.5.- OPERACIÓNES INAFECTAS 
La ley establece el ámbito de aplicación del tributo. Aquí se encuentra el conjunto de hechos que son capaces de generar el nacimiento de la obligación tributaria, cualquier hecho económico o no que se encuentre fuera del referido ámbito, califica como inafecto; en el sentido que no va a soportar la carga tributaria.
La inafectación es el resultado del ejercicio de la potestad tributaria. Luego que el legislador ha creado un tributo, delimitando el ámbito de aplicación, entonces por repercusión negativa- quedan establecidos todos aquellos hechos que se encuentran fuera del referido campo de afectación.
Por otra parte, en el caso de la inafectación, el legislador que se halla en la fase de estructuración del tributo posee un mayor margen de maniobra; toda vez que tiene libertad para escoger los hechos que va a considerar como tributables, de tal manera que por repercusión a contrario  también van quedando fijados los hechos que estarán libres de la carga tributaria.
La inafectación legal tiene que ver con los casos donde la ley establece de modo expreso una lista de hechos inafectos.
La primera justificación para sustentar la existencia de esta figura es que puede existir una ley que establece de modo poco claro el ámbito de aplicación del tributo. Entonces la inafectación legal tiene por finalidad lograr una mayor precisión sobre los alcances de la referida ley.
La segunda justificación obedece a consideraciones políticas, es decir razones que no tienen mucho que ver con aspectos técnicos. Ocurre que inicialmente una ley otorga a ciertos hechos el tratamiento de exoneración tributaria, de tal manera que la liberación de la carga tributaria es solo temporal. Muchas veces los agentes económicos involucrados en la exoneración suelen presionar al gobierno de turno para que la desgravación sea permanente. Si las autoridades ceden, prefieren recurrir a la figura de la inafectación, porque tiene la ventaja de ser continua.
Es interesante el ejemplo que tiene que ver con los servicios bancarios de crédito y el IGV. Durante mucho tiempo esta clase de servicio estaba exonerado del IGV, pues se hallaba incluido en el apéndice II de la LIGV, de tal modo que se encontraba sujeto a cierto plazo de vigencia.
En virtud del D. Leg. No 965 del 24-12-06 se introdujo en la llamada “Ley del Impuesto General a las Ventas – LIGV” 17 el art. 2.r) disponiendo que, a partir del 01-01-07, los servicios bancarios de crédito se encuentran inafectos al IGV. Como se aprecia, en adelante esta clase de operaciones queda liberada de la carga tributaria de modo permanente. Aquí se aprecia que la inafectación legal es una figura anti técnica, porque se produce una distorsión de los conceptos de inafectación y exoneración. En efecto un hecho (servicio bancario de crédito) recibe el tratamiento de la inafectación legal, cuando –tal como explica Antonio Figueroa 18- una de las opciones viables que puede tomar el legislador más bien tiene que ver con la figura de la exoneración tributaria.
1.6.- SUJETOS DEL IMPUESTO
Son sujetos del Impuesto General a las Ventas en calidad de contribuyentes las personas naturales o jurídicas, las sociedades conyugales que ejerzan la opción sobre la atribución de rentas previstas en las normas que regulan el Impuesto a la Renta, sucesiones indivisas, sociedades irregulares, patrimonios fideicomisos de sociedades totalizadoras, los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de inversión que:
a) Efectúen ventas en el país de bienes efectos, en cualquiera de las etapas del ciclo de producción y distribución;
b) Presten en el país servicios afectos;
c) Utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados;
d) Ejecuten contratos de construcción afectos;
e) Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles;
f) Importen bienes afectos.
Tratándose de personas que no realicen actividad empresarial pero que realicen operaciones comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Impuesto, serán consideradas como sujetos en tanto sean habituales en dichas operaciones.
          1.6.1.- Responsables solidarios
Se conoce como responsables solidarios a las personas naturales o jurídicas que deben cumplir con obligaciones que proviene de las operaciones realizadas por terceros; es decir, que cumplen con las obligaciones de otros. Estos son los siguientes:
a) El comprador de los bienes, cuando el vendedor no tenga domicilio en el país.
b) Los comisionistas, subastadores, martilleros y todos los que vendan o subasten bienes por cuenta de terceros, siempre que estén obligados a llevar contabilidad completa según las normas vigentes.
c) Las personas naturales, las sociedades y otras personas jurídicas, instituciones y entidades públicas o privadas que sean designadas por Ley, Decreto Supremo o por Resolución de Superintendencia como agentes de retención o percepción del Impuesto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Código Tributario.
De acuerdo con las normas indicadas en el párrafo anterior, los contribuyentes quedan obligados a aceptar las retenciones o percepciones correspondientes.
Las retenciones o percepciones se efectuarán en la oportunidad, forma, plazos y condiciones que establezca la SUNAT, quien podrá determinar la obligación de llevar los registros que sean necesarios.
d) En el caso de coaseguros, la empresa que las otras coaseguradoras designen, determinará y pagará el Impuesto correspondiente a éstas últimas.
e) El fiduciario, en el caso del fideicomiso de titulación, por las operaciones que el patrimonio fideicometido realiza para el cumplimiento de sus fines.
1.7.- DETERMINACION DEL IMPUESTO
El impuesto a pagar se determinará mensualmente deduciendo del impuesto bruto de cada período, el crédito fiscal determinado.
Impuesto Bruto
El impuesto bruto correspondiente a las operaciones gravadas es el monto resultante de aplicar la tasa del impuesto 18% (16% por Impuesto General a las Ventas y 2% por Impuesto de Promoción Municipal), sobre la base imponible. Se debe entender por base imponible, el valor del bien o servicio prestado en moneda nacional.
Base imponible
La base imponible está constituida por:
a) El valor de venta, en las ventas de bienes
b) El total de la retribución, en la prestación o utilización de servicios
c) El valor de construcción, en los contratos de construcción
d)Los ingresos percibidos, en la venta de inmuebles, con exclusión del correspondiente al valor del terreno
e) El valor CIF aduanero determinado con arreglo a la legislación vigente, más los derechos e impuestos que afecten la importación con excepción del Impuesto General a las Ventas, en las importaciones.
 




APLICACIÓN PRÁCTICA
EJERCICIO 01
La Empresa “ME GUSTA EL DERECHO TRIBUTARIO” S.A.C, realiza operaciones gravadas y no gravadas. En el mes de febrero, ha vendido mercaderías gravadas por un total de S/.60, 000  y no gravadas por un total de S/.30, 000.
Sus compras gravadas y no gravadas del mes ascienden a S/.115, 556 soles.
Sus ventas gravadas en los últimos 12 meses, incluyendo febrero, ascienden a S/. 250,000 y sus ventas no gravadas en el mismo período, ascienden a S/. 180,000.
Se solicita calcular el IGV que debe pagar este contribuyente en el mes de febrero 2014.
SOLUCION
Ventas gravadas S/.60, 000 X 18% S/.10, 800
Compras gravadas Y no gravadas del
Mes 115,556 X 18% 20,800(2)
Operaciones 12 últimos meses Incluyendo febrero
Ventas gravadas 250,000- 58.14%
Ventas No gravadas 180,000- 41.86%
430,000- 100.00%
CÁLCULO DEL IGV
Impuesto Bruto S/. 10,800(1)
C.F. Compras 20,800(2) X 58,14% 12,093.12
Respuesta.- Saldo a favor (1293.12) = (1293)



EJERCICIO 02
La empresa “APROBARE EL CURSO DE DERECHO TRIBUTARIO” se dedica a la producción de conservas y adquiere insumos nacionales para el desarrollo de sus actividades. Sus operaciones comprenden ventas de pescado crudo en el mercado nacional (exonerado del IGV) y de conservas (gravados con el IGV), tanto en el mercado extranjero como en el país.
El detalle de sus operaciones en los últimos 12 meses, incluyendo el mes de febrero de ventas gravadas, no gravadas y exportaciones fueron de la siguiente manera:
Ventas Netas Gravadas S/.80, 000
Ventas Netas No gravadas 158,400
Exportaciones 408,200
Sus operaciones en el mes de febrero de 2012 fueron de la siguiente forma:
Registro de Ventas Registro de Compras
Ventas Netas Gravadas S/.48, 000 Compras destinadas a operaciones
Ventas Netas No Gravadas 30,000 gravadas y no gravadas S/.45, 000
SOLUCION
S/. 80,000 + 408,200 = 488,200-75.50%
Más: 158,400-24.50%
646,600- 100%
Ventas gravadas de febrero S/. 48,000 X 18% = 8,640
Compras Gravadas y No gravadas de febrero 2012
S/.45, 000 X 18% = 8,100 X 75.50% = 6,116
Saldo a pagar 2,524



EJERCICIO 03
CASO: NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA EN LA VENTA DE BIENES
La empresa " PASARE DERECHO TRIBUTARIO” S.A. dedicada a la venta de artefactos eléctricos ha convenido con la empresa “SI ESTUDIO APROVARE EL EXAMEN” S.A. en la venta de 10 refrigeradoras, las cuales van a ser entregadas el 15.12.2014 y el pago se va realizar el 03.01.2014 ¿en qué momento nace la obligación tributaria del IGV?
SOLUCIÓN:
Como hemos señalado, cuando se trata de la venta de bienes, nace la obligación tributaria en la fecha en que se emite el comprobante de pago o en la fecha que se entregue el bien, lo que ocurra primero.
En el presente caso, lo que ha ocurrido primero es la entrega del bien (15.12.2014), por tanto es en este momento que nace la obligación tributaria del IGV. El contribuyente deberá incluir en su Declaración Mensual la venta efectuada, a pesar de que la cobranza se va realizar en el mes de Enero 2014




[1] Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando se demuestre que el precio de la venta realizada es igual o mayor al valor de mercado. Se entiende por valor de mercado el que normalmente se obtiene en las operaciones onerosas que el constructor o la empresa realizan con terceros no vinculados, o el valor de tasación, el que resulte mayor. Para efecto de establecer la vinculación económica es de aplicación lo dispuesto en el Artículo 54º del presente dispositivo. También se considera como primera venta la que se efectúe con posterioridad a la reorganización o traspaso de empresas.

LEY PENAL MÁS FAVORABLE, TIPOS PENALES ABIERTOS Y EN BLANCO, A PROPÓSITO DEL ARTICULO N° 4 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO


PREGUNTAS FRECUENTES 
1.      Expliqué por qué la regla de que la ley penal más favorable se puede aplicar en forma retroactiva constituye una excepción al principio de legalidad del delito y cuáles son las razones para ello.
Para responder la siguiente interrogante, es necesario, explicar sobre el principio de legalidad[1],  ya que este es considerado como uno de los pilares que impone limitar el ejercicio de la función punitiva sólo a las acciones previstas por la ley como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine. Expresiones que sintetizan la razón de excluir particularmente, la posibilidad de introducir penas en el ámbito de cualquiera de los poderes del Estado que no sea el legislativo. (BARATTA, Alessandro, 2004. P. 336).
Asimismo el castigo, solo puede ser a través de una ley en sentido formal, se trata de una garantía criminal, ya que exige que el hecho debe estar descrito previamente como delito por una ley; una garantía penal, dado que estos no solo se deben tomar de acuerdo a la descripción de la conducta, sino también para el monto de la pena; una garantía jurisdiccional, ya que exige que la existencia de un delito y la imposición de una pena, todas estas se deriven de una sentencia judicial. (PIQUE, María Luisa, 2013. P. 168).[2]
Este principio de política criminal, está regulado en el artículo N° 29 de la constitución política de 1991, donde establece; En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Esta norma es protectora para el reo, inspirada en la idea de seguridad jurídica inherente al estado de derecho, al interpretar la ley debe observarse el axioma según el cual “lo más favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse” ello permite, entonces, exceptuar el carácter general de la prohibición de la retroactividad, dando oportunidad a la ley actuar más allá del termino de vigencia  sea por ultraactividad o  de retroactividad.
Esta excepción también encuentra respaldo en el marco del Sistema Interamericano en el artículo 29.b) de la Convención, según el cual si alguna ley del Estado parte u otro tratado internacional del cual sea parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos. La Corte IDH ha aplicado el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por ese tratado.[3]
De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integra el bloque de constitucionalidad, en materia penal, el principio de favorabilidad  constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja  duda al respecto, la retroactividad, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.[4]
Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales,  pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.
  
2.      Diga por qué los tipos penales en abiertos se pueden considerar una violación a la legalidad. Concrete su respuesta indicando si con ellos se viola la exigencia de que la ley debe ser previa, estricta, escrita o cierta. Señale dos casos en el código penal colombiano, que puedan considerarse tipos penales abiertos.
A través de los años, la doctrina, como la jurisprudencia han denominado a estos tipos de diversas maneras, Liszt se refiere a las “leyes abiertas”, Grispigni, les denomina “disposiciones penales incompletas”, Mezger se refiere a estos como “tipos necesarios de complemento”, Muñoz Conde “normas penales en blanco” y Roxin –siguiendo a Welzel– “tipos abiertos”.[5]
Independientemente de la denominación, existen posturas para considerar a los tipos abiertos como tales, para Maurach, ese tipo de práctica legislativa no es válida puesto que “en el derecho penal democrático solamente puede constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con la descripción contemplada en la ley previa”.
No obstante según el principio de legalidad el tipo penal debe tener elementos suficientes para determinar cuál es la conducta que se encuentra prohibida u ordenada. De lo contrario, contravendría un mandato constitucional.
De acuerdo a las caracterizas de la ley penal, este fija cuatro requisitos para considerar válida la misma, la cual tiene que ser: previa, escrita, formal y estricta, este tipo penal vulnera el requisito que la ley penal es escrita y estricta ya que se presta a interpretaciones considerables al momento de la descripción de la conducta, que llevara al juez a valorar como delito ciertos hechos como supuestos de una sanción penal.
Para el caso colombiano, ha sido la Corte constitucional quien se ha pronunciado al respecto y ha sostenido[6]: “La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Véase los artículos 28 de la Constitución, reiterados por el artículo N° 6 del Código Penal.
Eso quiere decir que la descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria, por lo tanto, con el creación de normas penales abiertas es evidente que se vulnera el principio de legalidad.
Hace poco la corte constitucional en la sentencia C-422 de 2011: estableció “Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado la doctrina todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos”.
La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad, y además  desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, critica que hasta el día de hoy sigue vigente.
En vista de ello, según la corte constitucional asentado un concepto del tipo penal abierto, que supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente  su inconstitucionalidad.
La técnica legislativa el tipo penal abierto no describe la conducta de manera específica, por lo cual es un problema para el intérprete pues se pueden encontrar inmersas en el tipo gran cantidad de conductas, que no están descritas específicamente, caso concreto el articulo N° 273 del código penal que prescribe: Falsificación de moneda nacional o extranjera. El que falsifique moneda nacional o extranjera, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años.
En nuestra legislación encontramos también, el artículo N° 312 que literalmente reseña: Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.      Diga por qué las normas penales en blanco se pueden considerar una violación al principio de legalidad del delito. Concrete su respuesta indicando si con ellas se viola la exigencia de que la ley debe ser previa, estricta, escrita o cierta. Señale dos casos en el código penal colombiano que sean normas penales en blanco.
El profesor Muñoz Conde establece que las normas penales en blanco son aquellas cuyo supuesto de hecho viene contenido en una norma de carácter no penal, que no tienen una relación de igualdad con aquellas que el supuesto de hecho es determinado por autoridades de categoría inferior a la que dictó la norma penal, pues se trata de un problema de competencia pues “sólo lo dictado por una autoridad administrativa en virtud de una concesión o autorización del legislador puede constituir el supuesto de hecho de una norma penal en blanco.[7]
Al mismo tiempo cuando los artículos entre los que se reparte el supuesto de hecho y la consecuencia están en inmediata conexión, es decir dentro de la misma sección o capítulo, no hay dificultad en considerar al momento de la valoración para el juez ni mucho menos para el titular de la acción, pero cuando para complementar el tipo o la punibilidad “hay que acudir a distintos artículos del código que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jurídica de carácter extrapenal”, se plantean problemas del índole de normas penales en blanco.
Por eso Muñoz Conde establece que si el legislador no consiga el contenido completo de un supuesto de hecho dentro del mismo tipo penal es por la razón de que “la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento jurídico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal”, y en principio, “el Derecho penal debe crear los presupuestos de sus normas de un modo autónomo y en lo posible sin remisiones expresas a otras ramas del Ordenamiento jurídico. Sólo cuando existan razones técnicas y político criminales muy precisas y evidentes puede recurrirse a este procedimiento”.[8]
En la actualidad la doctrina y jurisprudencia se han encargado de hacer una diferencia entre tipo penal en blanco impropia -cuando la norma de complemento es otra disposición legal- o propia -cuando la norma en blanco remite a instancias normativas de jerarquía inferior a la ley penal.
Según la evolución de la teoría del tipo penal en blanco ha sido fuertemente criticada con la finalidad de preservar el principio de legalidad en los tipos en blanco con remisión propia, es decir, con remisión a normas de jerarquía infra o extra legal; si estaríamos frente a este supuesto, se vulneraria la característica Formal, ya que está destinada a la sanción por leyes expedidas  por el poder legislativo, se prohíbe el uso de otro tipos de normas que no sean leyes, como reglamentos, proposición que la corte la ha cambiado en sus sentencia, que más adelante pondré en consideración.
De otro lado, el principio de nullum crimen lulla poena sine lege contiene una referencia directa a la necesidad de que la descripción de la conducta y de la sanción que se encuentren contenidas en la ley, entendida ésta en su sentido formal, es decir, como la manifestación de la voluntad del órgano legislativo. Por ello, no deja de levantar suspicacias el hecho de que sea la propia ley sea  la que, despojándose de su deber descriptivo, entregue a una autoridad distinta la definición de algunos de los elementos del tipo.[9]
Sin embargo, los tipos penales en blanco, son supuestos hipotéticos en los que la conducta delictiva se precisa en términos abstractos y requiere de un complemento para integrarse plenamente. Ahora bien, las “normas penales en blanco” no son inconstitucionales cuando remiten a otras que tienen el carácter de leyes en sentido formal y material, sino sólo cuando reenvían a otras normas que no tienen este carácter, como los reglamentos, pues ello equivale a delegar a un poder distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en la determinación del ámbito penal, cuando es facultad exclusiva e indelegable del poder legislativo, poniéndose en juego “los principios de exacta aplicación y reserva de ley penal.[10]
Asimismo el tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo,  La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completos. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia. Desde el punto de vista constitucional, la medida se justifica a partir de la necesidad de realización de principios vinculados con la conservación del orden jurídico. En efecto, pese a la aparente deserción que esta remisión propicia respecto del principio de legalidad, la doctrina ha reconocido que aquella no implica una renuncia del nullum crimen nulla poena sine lege.
Actualmente la corte constitucional en la Sentencia C-442/11,  ha tratado de aclarar interrogantes que ponía en duda la vigencia de estos tipos penales, la primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco.
Al respecto, la corte ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado. También detalla que si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal, es decir que provengan del poder legislativo. [11]
Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo, la norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo.[12]
Por lo tanto, la corte ha dispuesto que la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.[13]
Ejemplos:
·         Artículo   368. Violación de medidas sanitarias.  Modificado por el art. 1, Ley 1220 de 2008. El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
[Para conocer que normas existentes  se infringieron será necesario la revisión de las LEY 9 DE 1979, por la cual se dictan Medidas Sanitarias.]
·         Artículo 336. Caza ilegal. El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas existentes, excediere el número de piezas permitidas, o cazare en época de veda, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de veinte (20) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
[De la misma manera tendremos que revisar la normalidad correspondiente para verificar el supuesto de hecho, detallados en ella]
  
4.      Diga si es posible encontrar un criterio a priori u ontológico que permita distinguir cuando un hecho punible se puede considerar delito y cuándo contravención. Cualquiera que sea su respuesta debe justificarla adecuadamente.
Hasta el día de hoy, la legislación colombiana aún no ha optado por diferenciar los delitos y contravenciones de manera clara, así como la mayoría de los códigos penales de América Latina (el argentino, el brasileño y el mexicano) no distinguen, como sí lo hace el Código italiano y el boliviano.
Pero, en el transcurso de los años, han tratado de hacer una diferencia por su lado el maestro italiano. (CARRADA, Francesco, 1996). Que el delito consiste en la violación de un derecho protegido por la ley penal; y en consecuencia, el criterio más acertado para definir bien la cualidad de los delitos y para clasificarlos exactamente, es el que se deduce de la diversidad del derecho lesionado. Las trasgresiones (vale decir, las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad, no el derecho, leyes que tienen como único fundamento el principio de utilidad) se clasifican según el diverso bien que se quiere procurar al prohibir los hechos que constituyen dichas trasgresiones. Por consiguiente, es en verdad necesario e inevitable que en los reglamentos de policía la clasificación de las contravenciones se deduzca del diverso bien protegido con la prohibición de ciertos actos, tal vez moralmente inocentes, y que no producen violación actual o peligro para el derecho.
Con lo señalado, Carrada, diferenciaba los delitos de las contravenciones según su gravedad, ya que, Las contravenciones pueden ser muy diversas y aplicarse a numerosos aspectos de la vida social: desde las formas de comportarse moralmente mal  hasta el modo de conducir y manejar un vehículo.
A diferencia de lo que sucede con numerosos delitos de gravedad como pueden ser homicidios y secuestros, la contravención se podría ubicar un escalón más abajo ya que no se trata por lo general de infracciones tan serias. Así, casi siempre la sanción que se impone son otros tipos de penas, como las limitativas de derecho, multas, trabajos comunitarios y solo en casos extremos la pena privativa de la libertad.
  
                  5.     Examine el artículo 4º del Código Penal. ¿para cuál de esas funciones encuentra sustento en De los delitos y las penas de Beccaria?
Este artículo nos describe de manera muy general las funciones de la pena, en la legislación colombiana, por lo que, detallare las diversas teorías, que se han ido desarrollando a través de los años, para posteriormente culminar con el desarrollo del pensamiento de Cessare Beccaria, plasmado de manera esplendorosa en su obra tratado de los delitos y las penas:
El derecho penal tiene que servir para la protección de los bienes jurídicos, y con ello el libre desarrollo del individuo, así como el mantenimiento del orden social, por lo, que el instrumento del derecho que es la pena, tiende a tener una función, desde la antigüedad se analizaba tres interpretaciones fundamentales de la función de estas:
·         Teoría de la retribución: Tiene un soporte en la aplicación de la pena como retribución al mal cometido, conocido también como teoría absoluta, que con la aplicación de una sanción, busca en todo momento ese valor predominante que es la justicia. Fue Kant, quien en su obra la metafísica de las costumbres (1798), fundamenta la teoría de la retribución, estableciendo que la norma penal es un imperativo categórico.
·         Teoría de la Prevención general: ve como la imposición de una sanción tiene una influencia en la misma colectividad, que mediante las amenazas penales tiende a la prevención de los delitos en una comunidad.
·         Teoría de la prevención especial: Busca también desincentivar a las personas que estas puedan cometer algún tipo de delito, pero de manera personal, es decir cumple una función, y esta podía actuar de tres maneras distintas, primero asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de estos e intimidando a su autor mediante la pena para que de esta manera pueda evitar que se cometan más delitos.
·         Teoría mixta: En la actualidad son teorías dominantes en la jurisprudencia, que consiste en la unificación de las teorías tanto, retributivas como preventivas (general y especial).
Según el artículo N° 04 del código penal, describe que: Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
De esta manera, la legislación da luces como  se aplica las tres teorías, pero cada una en un momento determinado: la prevención general al momento de dación de la norma, teniendo un carácter pedagógico, para todos los integrantes de la comunidad, posteriormente, al incumplir esta norma, y al estar inmerso en un proceso judicial, se aplica la teoría de la retribución de acuerdo a una graduación del delito y la pena  a imponer, y por último, al momento de la ejecución de la sentencia, se aplica la teoría de prevención especial, buscando rehabilitar al ciudadano.
En cuanto a las penas dice Beccaría, que no por ser más crueles las penas son más eficaces, hay que moderarlas, importa más y es más útil una pena moderada y de segura aplicación que otra cruel pero incierta.  Hay que buscar la eficacia de la norma, para lograr desincentivar la producción de hechos delictivos, ya que, el fin de las penas no es castigar al delincuente porque obró mal, sino que es impedir que el reo vuelva a hacer daño a sus conciudadanos y evitar que los demás cometan delitos, para ello se debe escoger aquellas penas y aquel método de infringirlas que, guardada la proporción, produzca la impresión más eficaz y más duradera sobre los ánimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo, es decir que no se trata tanto de aplicar la pena “merecida” sino la que es “eficaz o útil” desde el punto de vista preventivo General. 
Podemos decir que hay que ser cautelosos a la hora de castigar, tal y como lo establece Beccaria,  La historia del derecho penal abriga en su seno mucha sangre, existieron penas crueles y sin embargo el delito no desapareció de la faz de la tierra, e inclusive va en aumento, en todas las sociedades, la creencia de que si se endurece la pena, el delito desaparece no es correcta.
De todo esto, la pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente, sino la represión de otros posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial inclinación a delinquir. Para Beccaría la pena debe cumplir una función preventiva, para que una pena sea justa no debe tener más grado de intensidad que los suficientes para apartar de los delitos a los hombres.
En el capítulo VI, nos refiere sobre la proporción entre el delito y la pena, menciona que es imposible prevenir todos los desórdenes en el combate universal de las pasiones humanas. Crecen éstas en razón compuesta de la población y de la trabazón de los intereses particulares, de tal suerte, que no pueden dirigirse geométricamente a la pública utilidad. Beccaría entiende que la falta de proporción entre delitos y penas además de injusto es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena  y de diferente gravedad, el delincuente se inclinará siempre por el más grave que probablemente le reportará un mayor beneficio o satisfacción, es por ello que la pena tendría que ser proporcional al delito cometido, tal y como se establece en la teoría retributiva.
Sobre la pena de muerte, CAPITULO XXVIII,  Beccaría se cuestiona la utilidad y la justicia de la pena de muerte en un gobierno organizado.  Y se pregunta cuál puede ser el derecho que se atribuyen los hombres para matar a sus semejantes. “Esta inútil prodigalidad de suplicios, que nunca ha conseguido hacer mejores los hombres, me ha obligado a examinar si es la muerte verdaderamente útil y justa en un gobierno bien organizado”
A manera de conclusión Beccaria, orienta que es preferible y más justo prevenir que penar, evitar el delito por medios disuasivos. Este considerado como puntos fundamentales del pensamiento penalista,  ya que para él la represión no es ni la única, ni la mejor forma de evitar que se cometan delitos, procura evitarlo por otros medios, siempre preferibles al castigo, de manera individual. Ello en función a una postura de prevención especial, para tratar de reeducar a los han cometido algún acto lesivo.
De esta manera podemos ver, que el autor fue un defensor de aquellas teorías en la cual se tenía que aplicar una prevención general como educar a los hombres para que no cometan delitos antes de castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad o al mínimo de infelicidad posible.


  
BIBLIOGRAFIA
1)      VELASQUEZ V. Fernando, Tratado de derecho penal parte general, Colombia, Bogotá. TEMIS, 1995.Pag. 230.
2)      ALVARADO MARTINEZ, Israel, la estructura de los tipos penales y los alcances del principio constitucional de legalidad en las construcciones típicas contra el ambiente. Biblioteca jurídica Virtual. Universidad UNAM.2010. Pág. 278.
3)      MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 18.
4)      PIQUÉ, María Luisa, Principio de Legalidad y de Retroactividad, Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino.. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley; Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 2013.
5)      BARATTA, Alessandro, «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004.
6)      CARRARA  Francesco, Programa de derecho criminal, parte general, EDITORIAL TEMIS S. A. Santa Fe de Bogotá- Colombia 1996.





[1] También llamado principio de reserva, pues desde el punto de vista técnico formal, significa una prerrogativa para la ley penal en virtud de la cual solo ella está autorizada para regular materia de los hechos punibles, las penas y medidas de seguridad. [VELASQUEZ V. Fernando, Tratado de derecho penal parte general, Colombia, Bogotá. TEMIS, 1995.Pag. 230].
[2] El principio de legalidad fija cuatro requisitos para considerar una ley penal, requisitos que implican una respectiva prohibición: que sea previa, escrita, formal y estricta. Como debe ser previa; es decir sancionada con anterioridad al hecho juzgado, prohíbe la retroactividad en su aplicación, Escrita, se prohíbe la aplicación analogía de la ley penal a casos que no estén expresamente contemplados. Formal, sancionada por el poder legislativo, se prohíbe el uso de otro tipos de normas que no sean leyes, Estricta, es decir la ley debe ser claro y preciso, se prohíbe la indeterminación.
[3] La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16/72, lo plasma  igualmente  en el artículo 9°, así: "Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."
[4] Sentencia C-592/05.
[5] ALVARADO MARTINEZ, Israel, la estructura de los tipos penales y los alcances del principio constitucional de legalidad en las construcciones típicas contra el ambiente. Biblioteca jurídica Virtual. Universidad UNAM.2010. Pág. 278.
[6] Sentencia C-121/12.
[7] Muñoz Conde, Francisco, Introducción al derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 18.
[8] Ibídem.
[9] Sentencia C-605/06
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Sentencia C-442/11.
[13] Sentencia C-442/11.