CASO GRAÑA Y MONTERO/ EXP: 16-2017/ Resolución N° 02 / SE IMPONE ARRESTO DOMICILIARIO A UN INVESTIGADO.

EXP. N° 16-2017-74

RESOLUCIÓN NÚMERO N° 02

Lima, cuatro de diciembre del año dos mil diecisiete.-

VISTO Y OIDOS.- En audiencia del requerimiento de prisión preventiva por el plazo de 18 meses, formulado por el representante del Ministerio Público, en el Expediente N° 16-2017-74, respecto a los investigados Fernando Martin Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, Gonzalo Ferraro Rey, Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada, investigados por el presunto delito de Colusión y Lavado de Activos, en agravio del Estado y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Consideraciones preliminares. 

1.      Requerimiento de Prisión Preventiva

En éste acápite éste despacho va a hacer alusión al requerimiento fiscal de prisión preventiva, planteado por el representante del Ministerio Público, quien ha solicitado la prisión preventiva por el plazo de 18 MESES de los siguientes investigados: (i) Fernando Martin Gonzalo Camet Piccone, imputado por los delitos de Colusión y Lavado de Activos, (ii) José Fernando Castillo Dibos, imputado por los delitos de Colusión y Lavado de Activos, (iii) Gonzalo Ferraro Rey imputado por el delito de Lavado de Activos, (iv) Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña imputado por el delito de Lavado de Activos y (v) José Alejandro Graña Miro Quezada, imputado por el delito de Colusión, en base a los siguientes argumentos:

1.1   El Ministerio Público señala de que existen fundados y graves elementos de convicción, en contra de los cinco (5) investigados para vincularlos con los delitos que se le imputan; básicamente ha citado diversas documentales, declaraciones, un informe pericial, entre otros.

1.2   La prognosis de la pena, aplicable a los cinco (5) investigados, sería superior a los 4 años de pena privativa de libertad, atendiendo a que el delito de Lavado de Activos, prevee una penalidad entre 8 y 15 años de pena privativa de la libertad, y el delito de colusión prevee una penalidad de entre 3 y 15 años de pena privativa de la libertad.

1.3   Se ha cumplido con el peligro procesal de los cinco (5) investigados, atendiendo a que los cinco (5) investigados tendrían facilidades para eludir la acción de la justicia; asimismo ha invocado el criterio de la gravedad de la pena; la magnitud del daño causado y la vinculación de los cinco (5) investigados con la presunta organización criminal Odebrecht.

1.4   La medida de prisión preventiva sería proporcional, atendiendo a que es idónea para sujetar a los (5) investigados al presente proceso penal; es necesaria atendiendo a que las medidas alternativas a la prisión preventiva, no cumplirían la misma finalidad que la prisión preventiva y en función a la proporcionalidad, en sentido estricto, según el cual la libertad de los investigados, debería ceder antes el valor de aseguramiento de los 5 investigados para los fines del presente proceso penal.

1.5   La duración del plazo de los 18 meses va a tener en cuenta la investigación preparatoria, la etapa intermedia, el juicio oral, ésto hasta que se defina la situación jurídica definitiva de los investigados; asimismo señala que en cuanto a la fase investigación preparatoria, debe tenerse en cuenta las diversas diligencias que ha programado y en donde incluso se va a requerir la cooperación judicial internacional.

2.      Temas Materia de Análisis

En el presente caso éste despacho ha identificado diversos temas materia de análisis, de cara a definir si se dicta prisión preventiva o no respecto a los cinco (5) investigados, y básicamente se van a evaluar los temas en función a los presupuestos exigidos, para dictar prisión preventiva y en función a los tópicos que deben ser abordados, a propósito de una prisión preventiva, establecidos en la Casación N° 626-2013 – Moquegua, los temas que van a ser materia de análisis:

2.1   Respecto a la Apariencia del buen derecho, se va a evaluar:

(i)                La existencia de los delitos de Colusión, y Lavado de Activos,

(ii)         La vinculación de los imputados José Alejandro Graña Miro Quesada, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, y de José Fernando Castillo Dibós, con el delito de colusión, el otro punto es la vinculación o no de los investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibós, Gonzalo Ferraro Rey, y de Hernán Alejandro Graña Acuña, con el delito de Lavado de Activos.

(iii)      Vinculación o no de los cinco (5) investigados, con la presunta organización criminal.

2.2   Se analizará si la prognosis de pena superaría o no los 4 años de pena privativa de la libertad, aquí se va a evaluar la situación jurídica de cada uno de los investigados en función a los delitos que le imputado el Ministerio público a cada uno de ellos.

2.3   Peligro procesal de los cinco (5) investigados, en función a la posibilidad que tendrían de evadir la acción de la justicia, básicamente por su capacidad económica, su movimiento migratorio, el tema del arraigo, la gravedad de la pena, la magnitud del daño causado, y en principio su vinculación con una presunta organización criminal.

2.4   El otro tema que se va a evaluar es la proporcionalidad de la medida de prisión preventiva, se va a evaluar el tema de la idoneidad, de la necesidad, y de la proporcionalidad respecto a los 5 investigados, de ser el caso.

2.5   Razonabilidad del plazo de los 18 meses planteado por el Ministerio Público, es claro de que éstos son los 5 temas que en principio de van a evaluar respecto a los investigados, y resulta claro señalar que, si no se cumple con el primer requisito, o con el segundo, no tiene sentido seguir con los demás.

3.   Análisis de los temas:

En éste punto se va a evaluar si se ha configurado o no la apariencia del buen derecho, en contra de los cinco (5) investigados respecto a los delitos que le ha imputado, el Ministerio Público, cuáles son los temas que en éste fundamento jurídico se van a evaluar:

3.1   Apariencia del buen derecho, es el primer presupuesto material para dictar prisión preventiva, y se refiere básicamente a la concurrencia de fundados y graves elementos de convicción, sobre la existencia del delito o delitos imputados, y su vinculación con cada uno de los investigados; sobre éste tema el despacho considera hacer dos precisiones:

3.1.1      Los elementos de convicción que se invoquen, en contra de cada uno de los investigados deben incidir en los hechos que el Ministerio Público le ha imputado a cada investigado, en otras palabras los elementos de convicción, deben incidir en los cargos penales que el Ministerio Público ha formulado en contra de cada uno de ellos, resulta claro que, los elementos de convicción no pueden referirse, a hechos que el fiscal no le la imputado.

3.1.2      Cuando se habla de la apariencia del buen derecho, o de los fundados y graves elementos de convicción, sobre la existencia del delito, y su vinculación con un determinado imputado, lo que se exige en buena cuenta es que el estándar probatorio que se va a exigir, es el de un alto grado de probabilidad sobre la existencia del delito, y su vinculación con el imputado.

3.1.3      Y una tercera precisión adicional, para graficar aún más el tema del estándar probatorio que se va a exigir para dar por cumplido, con éste primer presupuesto material, sobre la apariencia del buen derecho, éste despacho considera que el alto grado de probabilidad exigido, debe tener como concepto nuclear la exigencia de una sospecha grave; no de una sospecha inicial, no de una sospecha suficiente sino, de una sospecha grave para graficar el grado de intensidad, que deben de cumplir los elementos de convicción, respecto al delito imputado, y a su vinculación con cada uno de los investigados y esto ha sido clarificado en un reciente acuerdo plenario a propósito del delito de lavado de activos, que es aplicable a cualquier delito. 

3.2   Existencia del delito de colusión, sobre su vinculación y sospecha grave, con los imputados José Alejandro Graña Miro Quesada, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, y de José Fernando Castillo Dibós, antes establecer la apariencia del buen derecho o no, respecto al delito imputado, y su vinculación con éstos tres investigados.

3.2.1  Hecho materia de imputación, según el documento en donde se han plasmado los cargos formulados por el Ministerio Público; Disposición Fiscal N° 19 de fecha 27de Noviembre del año 2017, interesa tener en cuenta los puntos 51, 54 y 60 para delinear la imputación en contra de éstos tres investigados por el delito de colusión, porque sobre éstos cargos es que se va a evaluar si concurren o no los elementos de convicción correspondientes.

ü Fundamento N° 51, respecto a la colusión y haciendo referencia al hecho fáctico en concreto que el Ministerio Público atribuye a éstos investigados; se imputa a José Alejandro Graña Miro Quesada, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando castillo Dibos, en su condición de directores, de las empresas, Graña y Montero S.A, JJ Camet Constratistas Generales S.A, e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, respectivamente haber defraudado al estado concertándose con Alejandro Toledo Manrique, para que sus representadas, integrantes de los consorcios participantes, en el concurso para concesión del proyecto corredor vial, interoceánico Perú - Brasil, Tramos II – III, sean favorecidos a cambio del pago de una millonaria comisión ilícita; hechos ocurridos entre el 2004 y el 2005, en resumen imputando que éstos tres investigados, habrían defraudado el estado mediante la concertación con Alejandro Toledo Manrique para que sean adjudicados de los Tramos II y III de la Carretera Interoceánica a cambio del pago de una comisión ilícita.

ü Fundamento N° 54,  se ha hecho referencia a que Jorge Enrique Simoes Barata comunicó a los directores de las empresas asociadas a éstos tres investigados como directores de éstas tres empresas,  Graña y Montero S.A, JJ Camet Constratistas Generales S.A, e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, la conversación sostenida con Alejandro Toledo Manrique, y la necesidad de distribuir el costo de los pagos ilícitos de cara a ser favorecidos en la licitación del Proyecto Interoceánico Sur.

ü Fundamento N° 60, ubicado en la imputación de cargos, en razón a lo expresado la comunicación de Simoes Barata, a los asociados, culmina el proceso de concertación, en tanto las facultades necesarias se alinearon para defraudar al estado, nótese que de acuerdo a la imputación, que ha formulado la fiscalía en el punto 56, se ha hecho referencia a que éstos tres imputados, tenían conocimiento de las conversaciones y que aceptaron la distribución del costo; en el punto N° 60, lo que se grafica es que culmina el proceso de concertación, cuando sus voluntades se alinean para defraudar al estado, eso es de acuerdo a la imputación, por dicho hecho la fiscalía le imputa a éstos tres investigados el delito de colusión, concretamente lo que le ha imputado es el artículo 384° del Código Penal modificado por la Ley N° 26713, que es la que estuvo vigente al momento de la ocurrencia de los hechos; no hay que olvidar que de acuerdo a la imputación el acuerdo colusorio habría tenido lugar entre el 2014 y 2015, en esa fecha estaba vigente la Ley N° 26713, la cual exigía la defraudación al estado, mediante la concertación con los interesados, y se establecía una penalidad entre 3 y 15 años de pena privativa de libertad, conforme a lo que ha imputado la fiscalía.  

3.2.2      Sobre los elementos de convicción

Respecto al proceso de selección o de adjudicación de los Tramos II y III de la Carretera Interoceánica a favor de los dos consorcios integrados por Odebrecht, y las empresa consorciadas peruanas, Graña y Montero S.A, JJ Camet Contratistas Generales S.A e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A; primero vamos a citar, los elementos de convicción y luego el razonamiento de éstos elementos de convicción.

Elementos de convicción:

1.      Adjudicación de la Buena Pro, del trabajo del Tramo II de la Carretera Interoceánica, de fecha 23 de Junio del año 2005 a folios 317-318 y en la cual se ha dado cuenta acerca del acta de apertura de sobres, y de la adjudicación de la buena pro del Tramo II mediante el cual se adjudica el tramo II de la carretera Interoceánica al Consorcio Concesionario Interoceánica Urcos e Inambari.

2.      Adjudicación de la Buena Pro del Tramo III de la Carretera Interoceánica, de fecha 23 de Junio del año 2005 a folios 319-320 mediante el cual consta la apertura del sobre N° 03 y la adjudicación de la Buena Pro del Tramo III de la Carretera Interoceánica por el cual se otorga la Buena Pro al Consorcio Concesionario Interoceánica - Inambari – Iñapari; es decir respecto a los Tramo II y Tramo III se concedió la Buena Pro en Junio del 2005, a dos consorcios.

3.      La constitución de la Concesionaria Interoceánica Sur Tramo II, para ver quienes conformaban el consorcio que ganó el Tramo II, esto se encuentra a folios 261-282 que se desprende de ésta constitución, de la Concesionaria Interoceánica Sur Tramo II Sociedad Anónima:

(i)        Primero que se constituyó con fecha 30 de Junio del 2005, ante el Notario Eduardo Laos de Lama, los intervinientes del consorcio, por (i) Constructora Nolberto Odebrecht S.A, intervino Luis Fernando de Castro Santos y Jorge Enrique Simoes Barata, por (ii) Graña y Montero Sociedad Anónima Abierta, intervinieron las personas de José Graña Miro Quesada, en alusión a José Alejandro Graña Miro Quesada, por el delito de colusión y también intervino (iii) Hernando Graña Acuña por Graña y Montero S.A.A, por (iv) JJ Camet Contratistas Generales S.A, intervinieron Fernando Martín Gonzalo Camett Piccone, a quien se le ha imputado el delito de colusión, y tambien intervino (v) Juan Pedro Portaro Camet; por Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A, intervino José Fernando Castillo Dibós, imputado también por el delito de colusión.

(ii)      Otro dato relevante que se extrae, es el tema concerniente al capital social de éste consorcio aquí se establece de que al capital social que se constituye es de $500,000.00 de dólares, equivalente a S/. 1’635,000.00 nuevos soles, a razón de S/. 3.27 por cada dólar, y aquí se estableció la participación de cada una de las empresas que conformaban el consorcio, así tenemos que Constructora Nolberto Odebrecht S.A suscribió 1’ 144, 500.00 acciones, Graña y Montero S.A.A suscribió 294,300.00 acciones, JJC Contratistas Generales suscribió 114,450.00 acciones e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A suscribió 81, 750.00 acciones;

(iii) Otro dato importante es el objeto de ésta concesionaria, se encuentra plasmado a folios 264, y aquí se estableció de que el objeto de ésta concesionaria Interoceánica Sur – Tramo II, tuvo por objeto dedicarse exclusivamente a la explotación de la concesión a su favor, en calidad de Sociedad Concesionaria, en virtud del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación del Tramo Vial N° II, del Proyecto Vial Interoceánico Sur, Perú – Brasil, a ser suscrito entre la sociedad y el estado peruano, a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones la ejecución de obras de construcción, la operación y mantenimiento de las carreteras, y realizar todos los actos necesarios para que ejercer todos sus derechos y cumplir con todas las obligaciones a cargo del contrato de concesión;

(iv)  Otro punto que extrae de ésta escritura, viene a ser a folios 276, el tema de la aplicación de las utilidades y la forma en la cual se iban a aplicar las utilidades, y estableció las reglas operativas para ello, sin que se aprecie, ni se visualice el tema concerniente que más adelante va a ser materia de análisis, el tema del concepto de riesgos adicionales.

4.      La constitución de la Interoceánica Sur Tramo III, Sociedad Anónima de folios 283 a 304, lo que importa destacar es que ésta constitución ocurrió el 30 de Junio del 2005:

ü  Los intervinientes del Consorcio fueron, (i) Constructora Nolberto Odebrecht S.A representado por Luis Fernando de Castro Santos y Jorge Luis Simoes Barata, (ii) Graña y Montero S.A.A, José Graña Miro Quesada y Hernando Graña Acuña, (iii) JJC Contratistas Generales S. A, Fernando Camet Piccone y Juan Pedro Portallo Camet, y por (iv) Ingenieros Civiles y Contratistas Generales, José Fernando Castillo Dibós,

ü  Las acciones están plasmadas, el capital social y las acciones correspondientes a cada uno de ellos también ha sido reseñado en éste documento y el objeto tiene que ver con la explotación de la concesión del Tramo Vial N° III;

ü  A folios 298, se ha hecho mención a aplicación de las utilidades, de que manera se iban a aplicar las utilidades; en la cual tampoco se visualiza, el concepto de riesgos adicionales.

5.      La constitución de CONIRSA S.A, eso está a folios 306 a 316, que se visualiza, esto ha sido constituido con fecha, 24 de Octubre del 2005, ante el Notario Laos de la Lama;

ü    Los intervinientes están a folios 306; (i) Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC,  intervienen en su nombre Jorge Enrique Simoes Barata, y Edson Logera Lemos, por (ii) Graña y Montero S.A.A, interviene José Graña Miro Quesada, y Hernando Graña Acuña, por (iii) JJC Contratistas Generales S.A intervienen Fernando Camet Piccone, y Juan Pedro Portaro Camet; y por la persona jurídica (iv) Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A, interviene José Fernando castillo Dibós;

ü    Importa también destacar el capital social que está a folios 307, se constituye con un capital de S/. 1,000.00 nuevos soles,

ü    En cuanto al objeto social, se clarificó de que CONIRSA se iba a dedicar, única y exclusivamente a ejecutar de manera directa o a través de sus contratistas todas las actividades necesarias para construcción transitabilidad, implementación y puesta de servicio, de los Tramos viales II y III, del proyecto corredor vial Interoceánico Sur, Perú – Brasil materia de contrato de concesión, tanto los Tramos II como del Tramo III;

ü    Otro elemento de Convicción, es el contrato de concesión del Tramo II, esto está de folios 321 - 355, y esto está fechado a agosto del 2005, éste despacho respecto a éste contrato de concesión, va a poner de manifiesto algunos temas que van a ser claves para resolver el presente caso y es que dentro de la concesión del Tramo II a folios 322 y vuelta, se hizo alusión a dos conceptos, que van a ser relevantes en el presente caso, a obras accesorias y obras adicionales, que es lo que prácticamente ha sido el justificativo, por el cual se habría trasladado las utilidades de las empresas consorciadas, a favor de Odebrecht, y aquí se ha establecido el marco regulatorio, contractual digamos de éstas obras accesorias y obras adicionales;

Es relevante éste folio 322 vuelta, porque se define que cosa es una obra accesoria, y se define que es una obra adicional; respecto a la obra accesoria, está a folios 322 - 327, que dice:

a)     Respecto a obras accesorias, son aquellas obras que se ejecutarán para estabilizar la infraestructura vial en el tramo conforme a lo señalado en la clausula 6.46, a 6.50, que sean requeridas en sectores no considerados en el expediente técnico, fluvial o geotécnico o cuando el tipo de solución de ingeniería, inicialmente considerado, en el expediente técnico, a pesar del adecuado y oportuno mantenimiento rutinario, periódico y de emergencia, se deteriore prematuramente o requiera ser modificado por razones de seguridad vial;

Respecto a lo que es la obra accesoria a folios 327, se detallan más y se dice respecto a la obra accesoria durante la vigencia de la concesión, el concesionario podrá presentar al concedente y al regulador que sustente la necesidad de ejecutar obras accesorias, en éste informe se debe acreditar de manera fehaciente que la causa que generan la necesidad de realizar éstas obras accesorias, se deben a fenómenos naturales y que en ningún caso, tiene su origen e indeficiencias, en el mantenimiento y conservación de la obras u otras causas imputables al concesionario; más adelante en el evento que el concedente o la opinión favorable del regulador acepte la realización de obras accesorias solicitadas por el concesionario y exista acuerdo con éste la valorización de ellas y en el mecanismo de pago las inversiones de ésta obra serán asumidas por el concesionario con cargo a los recursos del concedente en función al mecanismo de pago, que acuerden las partes; cuando no exista mutuo acuerdo, entre el concesionario y el concedente en la valorización y mecanismo de pago, de las obras accesorias, las inversiones de éstas obras, serán asumidas directamente por el concedente, para lo cual convocará a un procedimiento administrativo de selección, para la contratación de la ejecución, de las mismas de conformidad con la normativa vigente, en materia de obras públicas, se quiere reseñar con todo esto el tema de las obras accesorias presenta una regulación específica, en donde se han establecido las reglas del juego en el propio contrato de concesión, del Tramo II, en qué casos opera y bajo qué condiciones y sobretodo qué se requiere incluso un informe legal del órgano regulador que no es otro que el (Organismo de supervisión de la inversión en la Infraestructura de Transporte de uso Público), OSITRAN, y pueden ocurrir dos casos el primer caso cuando exista mutuo acuerdo, y el otro caso donde no exista mutuo acuerdo para la realización de éstas obras accesorias en cuyo caso se convoca a un proceso de selección, nótese toda la regulación específica para que se apliquen obras accesorias;

b)    Respecto a las obras adicionales en cuanto a las obras adicionales esto tambien ha sido definido en el propio contrato, folios 322 vuelta, y folios 326 vuelta y 327, las obras adicionales se dice que son aquellas obras que no se encuentran contempladas en el expediente técnico, en presencia del concesionario, pero cuya ejecución puede ser decidida, durante el periodo de concesión por el concedente, por opinión favorable del regulador, por considerarlas convenientes para el cumplimiento del objeto de la concesión, entre las obras de éste tipo se puede considerar, obras tales como, intercambios viales, accesos viales a municipios o vías de evitamiento entre otros, es decir está definiendo que son las obras adicionales,

A folios 326 y luego 327, ya establece la regulación específica de lo que son las obras adicionales, y se dice, si durante la vigencia de la concesión, el concedente determinara la necesidad de realizar obras adicionales resultará de aplicación el procedimiento previsto en las clausulas siguientes, como se van a aplicar éstas obras adicionales, éstas obras adicionales podrán ser construidas o contratadas por el concesionario en caso de existir mutuo acuerdo entre las partes para lo cual será necesaria, la opinión previa del regulador en éste caso las inversiones de las obras serán asumidas por el concesionario con cargo a los recursos del concedente, lo que quiere decir, es que si hay mutuo se realiza, pero tiene que haber un informe favorable del órgano regulador, pero si no se ponen de acuerdo concesionario y concedente respecto a las obras adicionales se convoca a un proceso administrativo de selección,

Nótese nuevamente que en éste contrato de concesión del Tramo II se estaba estableciendo la reglamentación de lo que son los contratos de las obras accesorias y las obras adicionales, la pertinencia es que más adelante uno de los motivos por el cual las empresas consorciadas habrían cedido parte de sus utilidades a la empresa Odebrecht, habría sido con motivo de obras accesorias y obras adicionales, por eso es que las citamos, cual es la regulación y bajo qué condiciones se podrían dar.

6.      La concesión del Tramo III de folios 356 a 390, es de fecha agosto del 2005, en el mismo sentido se define lo que son las obras accesorias, lo que son las obras adicionales y quien es el ente regulador OSITRAN, así que prácticamente es la misma regulación que el tramo II.

Con esto se concluyen los elementos de convicción respecto a los Tramos II y III, que son adjudicados a dos consorcios en las cuales interviene ODEBRECHT, y las empresa Graña y Montero S.A.A, JJ C Contratistas Generales S.A, e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A,  tanto en los tramos II, como en los tramos III.

Razonamiento de los elementos de convicción

Éstos nos permiten concluir: que los consorcios a quienes se les adjudicó la buena Pro, respecto a los tramos II y III, de la Carretera Interoceánica, que otro dato se extrae, cuales son las personas jurídicas que habrían conformado cada uno de los consorcios de los Tramos II y de los Tramos III, básicamente Odebrecht, Graña y Montero, JJC, Camet y también Ingenieros, asimismo el otro dato es que tanto en los contratos de concesión de los tramos II y III, se han previsto cláusulas que han regulado de manera específica el tema concerniente a las obras adicionales y a las obras accesorias, cuando se entiende que estamos antes obras adicionales y cuando se entiende que estamos ante obras accesorias y cuál es el procedimiento a seguir para la aplicación de éstas obras adicionales y de éstas obras accesorias, éste despacho concluye de que los consorcios de éste consorcio son Odebrecht y también la empresa Graña y Montero, JJ Camet e ingenieros, asimismo se han previsto obras adicionales y obras accesorias, esto se establece con un alto grado de probabilidad, por cuanto todos éstos elementos de convicción apuntan hacia ello;

3.2.3      Sobre la existencia de las empresas peruanas consorciadas, y la identificación de sus representantes legales.

Vamos a identificar a cada una de las concesionarias, primero los elementos de convicción, y luego al razonamiento correspondiente:

ü En cuanto a la concesionaria del Tramo II, tenemos el documento que corre a folios 396, de fecha 01 de Julio del 2005, y en la cual respecto a la Concesionaria Tramo II, se ha especificado de que, las empresas que la conformarían o las personas que las conformarían son varias entre ellas Graña y Montero, representado por José Alejandro Graña Miró Quesada, en el caso de JJ Camet estaría representado por Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, y tratándose de la empresa o de la persona jurídica Ingenieros civiles y contratistas el imputado José Fernando Castillo Dibos, por otro tenemos la concesionaria, del Tramo III, lo mismo que está a folios 403 y siguientes, de fecha 19 de Enero del 2006, y en la cual respecto a las empresas consorciadas, identificamos a Graña y Montero, representado por José Alejandro Graña Miro Quesada, en el caso de JJ Camet,  Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, y tratándose de Ingenieros Civiles y Contratistas a José Fernando Castillo Dibos, cual es el razonamiento, sobre éstos elementos de convicción, básicamente éstas dos documentales que se han citado, nos llevan a inferir con alto grado de probabilidad, sobre el hecho de que éstas empresas consorciadas, de los Tramos II y III, habrían estado conformadas por Graña y Montero, JJ Camet, e Ingenieros Civiles y Contratistas, y dentro de las cuales identificamos como sus representantes a los investigados a quienes se les está imputando el delito de colusión, entre ellos José Alejandro Graña Miro Quesada respecto a Graña y Montero, a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, respecto a JJ Camet y a José Fernando Castillo Dibos, respecto a Ingenieros Civiles y Contratistas.

3.2.4   Sobre el acuerdo colusorio

Entre los tres investigados: Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, y José Alejandro Graña Miro Quesada con Alejandro Toledo Manrique, y su defraudación al Estado, antes de ello para ver si se ha presentado un supuesto de acuerdo colusorio, entre los tres investigados a quienes se les está imputando el delito de colusión con el funcionario Público Alejandro Toledo Manrique, así como tema de la defraudación patrimonial al estado. Previamente éste despacho, considera hacer alusión al delito de colusión.

3.2.4.1  Sobre el delito de colusión, para empezar lo primero que hay que seleccionar es la norma penal que regla el delito de colusión aplicable en el tiempo:

ü  En principio se va a tener en cuenta el artículo 364° modificado por la Ley N° 26713, que es el tipo penal que ha invocado el Ministerio Público, y también vamos a tener en cuenta, que el artículo 384° modificado por la Ley N° 29758, que es la norma posterior que entró en vigencia 21 de Julio del 2011.

ü  De acuerdo a la primera norma al artículo 364° modificado por la Ley N° 26713, éste artículo exige dos elementos a propósito del delito de colusión, hay que tener en cuenta que de acuerdo a esa norma solamente de hablaba acerca del delito de colusión, no había colusión simple y colusión agravada, simplemente delito de colusión, y que se exigía el acuerdo colusorio entre el funcionario o servidor público, con los interesados y además se hacía la defraudación.

ü  Por otro lado tenemos el artículo 384° modificado por la Ley N° 29758, la cual cabe resaltar que en la anterior fue la 26713, importaba que sólo establecer de que el marco de la pena conminada, iba de 3 a 15 años por colusión,  vamos ahora a la Ley N° 29758, ésta norma distinguía entre lo que era la colusión simple y la colusión agravada; la colusión simple con una marco de pena conminada, entre 3 a 6 años de pena privativa de la libertad, y la colusión agravada entre 6 y 15 años de pena privativa de la libertad.

·         Para efectos de la colusión simple, la concertación ideal o el acuerdo colusorio, entre el funcionario público y el particular interesado, y respecto al peligro o a la defraudación al patrimonio del estado no se exigía un perjuicio al patrimonio estatal, a apropósito de la colusión simple;

·         En cuanto a la colusión agravada, se exigía el acuerdo colusorio más la defraudación patrimonial, pero además éste despacho quiere hacer notar algo, de que respecto a la Norma que la fiscalía ha seleccionado para subsumir los hechos ha citado el artículo 384° modificado por la Ley N° 26713, sin embargo hay que tener en cuenta la Casación N° 661- 2016, en la cual se ha establecido, para establecer que norma penal es aplicable en el tiempo, en principio debe aplicarse la Norma penal que estuvo vigente al momento en que ocurrieron los hechos, sin embargo perfectamente podría aplicarse una norma posterior, bajo retroactividad benigna, en la medida que sea más favorable al investigado, es lo que desarrolla ésta Casación la N° 661-2016, por ejemplo en el caso que ha sido materia de análisis, en ésta Casación N° 661 -2016 de Piura de fecha 11 de Julio del 2017, se estableció que los hechos, tal cual habían ocurrido, ocurrieron, bajo la vigencia de la Ley N° 26713, sin embargo ésta ley no le sería aplicable, dado que con posterioridad, salió una ley más favorable, respecto a dichos hechos, que sería la Ley N° 29758, la cual se debería aplicar, por ser más benigna a los imputados, por cuanto el marco de la pena conminada en la Ley N° 26713 era de 3 a 15 años, y el equivalente en la Ley N° 229758 sería la colusión simple con un marco de pena conminada de 3  a 6 años de pena privativa da la libertad, pero además ésta jurisprudencia, ésta Casación N° 661 del 2016 desarrolla algunos conceptos clave, para entender el tema concerniente a la colusión, resulta claro de que lo interesa para el presente caso, sea bajo la Ley N° 26713 o la Ley N° 29758, interesan dos elementos claves, el acuerdo colusorio, y también la defraudación patrimonial, pero en sentido potencial, no en sentido efectivo, ésta casación, también establece que el equivalente, a la colusión de la Ley N° 26713, sería la colusión simple de la Ley N° 29758, así que vamos a tener en cuenta la regulación a propósito de la colusión bajo la Ley N° 26713 o la colusión simple bajo la Ley N° 29758, sea cual fuera en cualquiera de los dos escenarios, se exigen dos elementos, la concertación ilegal entre funcionarios públicos, y el particular interesado, y el peligro potencial para el patrimonio estatal, no se trata aquí de un perjuicio efectivo sino que basta el peligro potencial para el patrimonio estatal.

El otro punto que desarrolla y que no hay que olvidar es que el delito de colusión es un delito de encuentro, entre el funcionario Público, que se colude con un interesado, para ser favorecido en un proceso determinado, pero en éste escenario, las acciones del interesado o del cómplice, debe tratarse de acciones anteriores o simultáneas a la comisión del hecho delictivo, es decir anteriores o coetáneas al pacto colusorio, pero no debe tratarse de acciones posteriores al pacto colusorio, y el otro concepto, que debe tenerse en cuenta es que los cómplices sólo serán los interesados.

Fundamento jurídico N° 21, que concertaron con los funcionarios públicos, solamente pueden entrar, en el acuerdo colusorio, el interesado o el cómplice que concierta con el funcionario público, no se puede hablar, señala ésta casación de cómplices que están fuera de dicha relación diádica, entre el interesado como el funcionario público, pues éstas son las bases que éste despacho está asentando.

3.2.4.2    Analizará si hubo o no acuerdo colusorio, entre los tres investigados a quienes se les ha imputado el delito de colusión con el funcionario público Alejandro Toledo Manrique, hubo o no éste pacto colusorio, cuando hablamos de los tres investigados estamos hablando de los imputados a quienes se les ha imputado sólo el delito de colusión, sea colusión a secas o colusión simple bajo la modificatoria posterior, y al final el núcleo central es que debe tratarse de un acuerdo colusorio,  entre el interesado y el funcionario público, y en el presente caso concreto si los tres investigados, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, y José Alejandro Graña Miro Quesada, como directivos de las empresas Graña y Montero, JJ Camet y la persona jurídica ingenieros, concertaron, acordaron, o suscribieron un pacto o no con Alejandro Toledo Manrique, vamos primero a los elementos de convicción, y luego al razonamiento de éstos elementos de convicción.

Elemento de convicción:

1.   Declaración de de Jorge Enrique Simoes Barata, el colaborador eficaz de folios 39 a 40, y concretamente se va a citar tres preguntas, la parte pertinente:

ü Pregunta N° 13; Simoes Barata dice que el resto de las empresas, tenían conocimiento del acuerdo, y se distribuyó, entre los consorciados, asimismo añade de que sabían, el resto de las empresas estamos hablando de Graña y Montero, JJ Camet e Ingenieros y luego señala de que tenían que asumir, lo que correspondería, habla de un conocimiento de éste acuerdo de éstas tres empresas consorciadas, en los Tramos II y Tramos III de la carretera Interoceánica.

ü Pregunta N° 14, que cosa es lo que dice, dice que abordó el tema con los miembros del directorio, de las empresa de JJ Camet, Graña y Montero e Ingenieros, en cabeza de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone por JJ Camet, José Fernando Castillo Dibos, por Ingenieros,  y en cabeza de José Alejandro Graña  Miro Quezada, cabeza de Graña y Montero.

ü Pregunta N° 15, de las utilidades, osea iban a recuperar los $20,000.000.00 millones que había transferido, Odebrecht a Toledo, mediante las utilidades, de esa manera se iba a recuperar progresivos y escalonados, que había hecho Odebrecht al funcionario público Alejandro Toledo Manrique, para que se favorezca en la adjudicación de la buena Pro a la empresa Odebrecht.

2.   El informe Pericial Contable, eso está de folios 42 a 85, vamos a las conclusiones que es lo que interesa más, para poner de manifiesto algunos puntos, que van a ser claves para decidir éste tema:

ü  La participación societaria de Consorcio Interoceánica Sur Tramo II, del Consorcio Interoceánica Sur Tramo III, y de CONIRSA S.A así como de sus representantes legales, aquí se dio cuenta acerca de cuál sería la participación societaria de cada una de las empresas que participaron en los consorcios Tramos II, Tramo III, y CONIRSA.

ü  Se comienza a evaluar la documentación contable, financiera y societaria, relacionada con la distribución de utilidades, y aprobación de dividendos de las empresas mencionadas, osea que formaban parte de los consorcios Tramo II, Tramo III y de CONIRSA, y lo que se dijo puntualmente es:  tratándose de resumen de la división de dividendos bajo el concepto de riesgos adicionales, se observa de los accionistas integrantes, de las empresas Tramo II, Tramo III y de CONIRSA, Graña y Montero S.A.A, JJ Camet Cotratistas Generales e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A han cedido un importe mayor de sus utilidades netas, que tenían que percibir ascendente a S/. 41,499,688.37 nuevos soles o su equivalente a $ 15, 083,805.24 dólares americanos a favor de los siguientes beneficiarios; Constructora Nolberto Odebrecht S.A y Odebrecht Perú Construcción  e Ingeniería S.A.C. para fines no identificados plenamente en otras palabras estas tres empresas, que formaron parte del consorcio Graña y Montero S.A.A, JJ Camet Contratistas Generales e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A, ceden parte de sus utilidades por un monto de aproximadamente de $15, 000,000.00 de dólares a favor empresas vinculadas al grupo Odebrecht.

En uno de los puntos señala que la sociedad de auditoría, Price Waterhouse Coopers (PWC) SCRL, señaló lo siguiente concretamente; que respecto a distribución de dividendos no comentaron y no observaron en que consistía el concepto de riesgos adicionales que se le descontó a los accionistas de las empresas, Tramo II, Tramo III y de CONIRSA, generando un traslado a favor de las empresas Nolberto Odebrecht S.A, y Odebrecht General Ingeniería y Construcción, por el importe de $ 15,000,000.00 dólares aproximadamente, no pronunciándose respecto a ese punto.

Asimismo en el punto “E” se señaló, de que el destino de las utilidades ya descontadas, fueron canceladas mediante cuentas bancarias, el otro punto que se destacó en ésta pericia, era que éste concepto de riesgos adicionales que es el motivo por el cual, las tres empresas, representadas por los tres imputados, ceden parte de sus utilidades, a empresas vinculadas al grupo Odebrecht, es que el justificativo fue el concepto de riesgos adicionales sin embargo en ésta pericia se destaca de que el concepto de riesgos adicionales no se aprecia en las normas internacionales de contabilidad, y marco conceptual para la preparación y presentación de los estados financieros; es decir no es un concepto propio de éstas normas de contabilidad generalmente aceptadas, y añade otro dato adicional, de que éste concepto de riesgos adicionales no estaría no se habrían generado, mediante los documentos sustentatorios correspondientes es decir debieron identificar y sustentar con la documentación fehaciente éste concepto de riesgos adicionales lo cual no se ha procedido en el siguiente caso.

ü  Junta General de accionistas de CONIRSA del primero de de Junio 2011, esto está a folios 88 a 90, mediante el cual, el presidente sometió a aprobación, el tema concerniente a reparto de utilidades del año 2010 y asimismo, propuso de que Odebrecht Perú Ingeniería persiga un porcentaje mayor de utilidades, y aquí se menciona dos conceptos, por concepto de riesgos adicionales por la ejecución de obras de construcción encargadas a la sociedad y por su papel de líder que habría sido determinante para la obtención de los resultados; es decir se manejan dos conceptos, que debe entenderse por riesgos adicionales, conforme a la literalidad que se ha empleado en ésta junta general de accionistas de CONIRSA, simplemente de que se trata de riesgos adicionales propios, de la ejecución de la obra, pero más adelante se maneja el concepto de su papel de líder, que habría sido determinante en la obtención de los resultados tiene que ver con el papel que habría desempeñado para que se le adjudique las obras de los Tramos II y Tramo III,

El otro punto se extrae de ésta junta general de accionistas de CONIRSA, un reparto de S/. 157,000,000.00 millones de nuevos soles, la cual se distribuyó, del siguiente modo; S/. 136,000,000.00 millones a Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C,  a Graña y Montero S/. 18,600,000.00 a JJC Contratistas Generales S/. 1, 785,000.00 y a Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A S/. 1,021,162.00 y asimismo se estableció de que los dividendos, en la proporción que se estableció, iban a ser puestos a disposición, a más tardar al 30 de Junio en sus correspondientes cuentas, del tramo II.

ü  Junta General de accionistas del Tramo II, folios 92 a 94, lo mismo prácticamente la misma lógica que la Junta General de CONIRSA, que el presidente sometió a aprobación, el reparto de utilidades, y también se acordó de que Constructora Nolberto Odebrecht, debía percibir un porcentaje mayor de utilidades, y aquí se mencionan dos conceptos, por riesgos adicionales por la ejecución de las obras y por el concepto de su papel determinante en la obtención de resultados, es claro que como ya se dijo, los riesgos adicionales tendrían que ver con la ejecución de las obras, y el tema concerniente a su papel determinante para la obtención de resultados, tiene que ver con el papel que habría desplegado para que se le adjudique la buena Pro, y aquí se habla de un reparto de S/. 84,000,000.00 de nuevos soles, la cual se distribuyó del siguiente modo, Constructora Nolberto Odebrecht S.A S/. 36,097,000.00  a Odebrecht participaciones e Investimentos S.A S/. 42,443,000.00, a Graña y Montero, a JJ Camet Contratistas generales, S/. 13, 462,000.00 y a Ingenieros Civiles y Contratistas, S/. 836, 000.00 nuevos soles.

ü  Junta General de accionistas Tramo III, del 01 de julio del 2011, folios 99 a 101, igual el presidente somete a aprobación de sus integrantes, el reparto de utilidades, y tambien se acuerda, de Odebrecht iba a recibir, un porcentaje mayor de las utilidades por dos conceptos; los mismos, por riesgos adicionales en la ejecución, y por su papel determinante en la obtención de resultados, que tiene que ver con su papel en el tema de su actividad desplegada, para la obtención de la Buena Pro, de éste tramo que se ha indicado,

ü  Informe de Price Waterhouse (PWC), de Folios 128 a 150, se va a citar el informe de Price Waterhouse (PWC) respecto al Tramo II, de concesionaria Interoceánica Sur, que es lo que interesa destacar, este despacho ha revisado la concesionaria Interoceánica, o digamos el informe que ha hecho ésta auditora a la Concesionaria Interoceánica Sur Tramo II, y que cosa ha visualizado, a folios 137, identificamos un concepto, Obras Adicionales, es decir tanto del año 2010 como del 2011, en cuanto al 2010 obras adicionales por $ 16, 263,000.00 dólares americanos, y por el 2011, $ 3,022,000.00 dólares americanos, más adelante que ubicamos obras complementarias, respecto al 2011, por $ 3,463,972.00, lo que me interesa destacar sólo por obras adicionales en el año 2010, se trata de obras adicionales por $ 16,000,000.00 de dólares, monto que supera los 15 millones demás que le dieron las empresas consorciadas a Odebrecht, y en cuanto a obras complementarias en el 2010, no se menciona nada, solamente del año 2011, que más quieren graficar con éstas concesionarias, de que cuando se hizo este estudio respecto a la Concesionaria Tramo II, se identificó éstas obras adicionales y éstas obras complementarias, imputables no a Odebrecht, sino a la Concesionaria en su conjunto, prueba de ellos es que éstas obras adicionales, y éstas obras complementarias se predicaron de la concesionaria Interoceánica del Tramo II, y no a título individual de Odebrecht, esto va a ser clave para lo que más adelante vamos a analizar.

ü  La concesionaria del Tramo III, de folios 151-173, aquí igualmente la auditora, PWC, hace un estudio de la Concesionaria Interoceánica Tramo III, y hace alusión a las obras adicionales y tambien a las obras complementarias, a folios 160, desarrolla el tema de las obras adicionales, del 2010 y del 2011, respecto al 2010, $ 2,800,000.00, respecto al 2010, 0.6 millones respecto a obras complementarias, sólo hablan del 2011, por $ 36,500,000.00 dólares americanos, incluso más adelante en la obra accesoria, solamente se hace alusión al 2011, $ 6,700,000.00 dólares americanos, que cosa quiere graficar con todo esto, que se trata de obras adicionales complementarias, o accesorias a propósito de la concesionaria, y no de Odebrecht en particular, eso es lo que quiere graficar porque esto lo dice, el propio estudio, emitido por ésta auditora PWC, imputable como se dice a todo el consorcio, del Tramo III, y no imputable a título individual a Odebrecht.

ü  La Declaración de Horna Montoya, de folios 174 a 180, que es el auditor de PWC, Pregunta N° 16, señaló que no hay definición de riesgos adicionales, concreto es lo que dijo a secas y en la pregunta N° 17, simplemente respecto a éste acuerdo, por el tema de riesgos adicionales, dice que no lo cuestionó simplemente.

ü  Declaración de Aparicio, de folios 181 a 186, Pregunta N° 14; en la cual señala de que en todo caso éstos riesgos adicionales en todo caso, deberían estar sujetos a indagación, y en la Pregunta N° 16; no tuvo conocimiento de la diferencia, por la cual las empresas consorciadas, en cabeza Graña y Montero, JJ Camet e Ingenieros, se dieron partes utilidades, a empresas vinculadas a Odebrecht, y en consecuencia percibieron menos utilidades que lo que le correspondería percibir.

ü  Los estados de Cuenta de CONIRSA, el Tramo II y Tramo III, folios 230 y siguientes, aquí solamente citamos éste elemento para graficar de que manera se materializa, la transferencia, de la utilidades a cada uno de los consorciados, JJ Camet, Graña y Montero e Ingenieros, respecto al Tramo II al tramo III, y CONIRSA; no hay que olvidar de que la junta general de accionistas del 01 de Junio del 2011, se estableció de que, éstas utilidades, ya descontadas se iban a depositar a las cuentas, de las empresas consorciadas, en cabeza de Graña y Montero, JJ Camet y de ingenieros.    

Razonamiento de Elementos de Convicción:

Servirá para determinar si existe o no acuerdo colusorio, entre los tres investigados, por delito de colusión con Alejandro Toledo Manrique, en función a los elementos de convicción, que hemos citado, claro está con la exigencia del estándar probatorio, de la sospecha grave o del alto grado de probabilidad, que es lo que se exige, para dar por cumplido el primer presupuesto.

1.        Marco de imputación por el delito de colusión, que el fiscal ha hecho a cada uno de los tres investigados; ha hecho referencia al acuerdo colusorio, y que éste acuerdo colusorio, habría tenido lugar entre el 2004 y 2005, lo que quiere decir que se trata de un acuerdo colusorio que no se habría realizado en un solo momento sino se habría realizado de manera progresiva en el tiempo, entre el 2004, y el 2005, se entiende como fecha de inicio Noviembre del 2004 y hasta antes de que se le adjudiqué la buena Pro, de los tramos II y Tramo III, estamos hablando hasta antes del 23 de Junio del 2005, fecha en la cual se adjudica la buena Pro,  a los consorcios de los Tramos II, y Tramo III, de las cuales formaban parte, Odebrecht, Graña y Montero, JJ Camet e Ingenieros, esto que cosa quiere decir, de que de acuerdo a la imputación se trata de un acuerdo colusorio, no de ejecución instantánea e inmediata, sino de ejecución progresiva en el tiempo.

2.        Se extrae de éste acuerdo colusorio, de que éste acuerdo colusorio inicialmente, se entabló entre dos partes, y esto inicialmente habría ocurrido en noviembre del 2004, entre, Barata, como representante de Odebrecht con Alejandro Toledo Manrique funcionario Público, a efectos de que se le adjudique la buena pro, a cambio de una comisión, a cambio de un pago ilícito, a efectos de que se mantenga el plazo y se modifiquen las bases contractuales, pero nótese que aquí lo que quiero resaltar es que éste acuerdo colusorio, inicialmente se entabló entre Barata, con Toledo Manrique, y en la otra parte está Toledo Manrique, como funcionario Público, y sobre esto tenemos elementos de convicción, que hemos citado, básicamente los plasmados en la propia disposición fiscal, en donde se hace alusión a éste hecho en función a la declaración, de Barata y a los pagos que habría hecho Odebrecht, a favor de Toledo por un Monto a cambio de ser adjudicados con las obras de $20,000,000.00 de dólares.

3.      Duración del acuerdo colusorio; se debe dejar en claro que éste acuerdo colusorio que no se dió en un solo momento sino de manera progresiva en el tiempo, es un acuerdo colusorio al cual, se integran posteriormente los representantes de las empresas consorciadas encabeza de representantes de Graña y Montero JJ Camet y  de Ingenieros, para que en la parte de los interesados, puedan ganar en los tramos II y III, resulta claro que en una de las partes ubicamos al funcionario público Alejandro Toledo Manrique, y en la otra parte inicialmente ubicamos a Simoes Barata, pero luego a éste pacto colusorio, se integran las empresas que ganan los tramos II y los Tramos III que forman parte de los consorcios, de los Tramos II y Tramos III, las empresas JJ Camet e Ingenieros, y cuál es la otra razón por las cuales, hablamos de que éstas tres empresas en cabeza de los tres imputados a quienes se les atribuye el delito de colusión se integran a éste pacto colusorio, de que éste pacto colusorio como ya se indicó no fue de carácter instantáneo sino progresivo, asimismo, no se trata de un pacto colusorio, o un acuerdo colusorio simple, sino un acuerdo colusorio de carácter complejo, porque el acuerdo como ya se indicó, se inició entre Simoes Barata, con Toledo, para que le favorezca en la adjudicación de los Tramos II y III, y luego se integran los directivos, de las empresas consorciadas, JJ Camet, Graña y Montero e Ingenieros, para ser favorecidos en la adjudicación de los tramos II y III, cómo se materializa, como se efectiviza, la participación de los tres investigados, por delito de colusión, en el pacto colusorio complejo de Alejandro Toledo Manrique, como se materializa su participación en ese acuerdo colusorio, cuando hablamos de los tres investigados estamos hablando de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos por Ingenieros, y José Alejandro Graña Miro Quesada, por Graña y Montero.

La participación de éstos tres investigados en el pacto colusorio complejo, se materializa en los siguientes actos, cuando toman conocimiento de que se tenía que pagar, una comisión para que se les adjudique, los Tramos II y III de la Carretera Interoceánica, y además el otro acto concreto, sería cuando prestan su consentimiento de aceptar el costo de la comisión, a pagar para ser favorecidos en los Tramos II y III, es decir su integración a éste acuerdo colusorio, está en función cuando toman conocimiento de que tenían que pagar ésta comisión y cuando aceptan pagar el costo de esa comisión, todo a cambio de ser favorecidos con la adjudicación de la buena Pro, en los Tramos II y III.

Cuál es el momento de la intervención, de los tres investigados en el pacto colusorio, ha sido antes?, durante el pacto colusorio después del pacto colusorio, éste despacho considera de que no fue al inicio, , tampoco fue después sino se habría producido de manera simultánea o coetánea por el hecho perpetrado por el autor esto es cuando éste pacto colusorio, se estaba materializando en el tiempo, y de manera progresiva, porque el negocio no era de uno, sino el negocio era de varios, por una regla básica, no solamente estaba en juego que gane Odebrecht sino todo el consorcio del cual formaban parte, los representantes de Graña y Montero, JJ Camet y de Ingenieros, en esa medida los interesados Camet Piccone, Castillo Dibos, y Graña Miro quesada , estarían dentro de la órbita de personas que habrían concertado con Alejandro Toledo Manrique, integrándose a ese pacto colusorio inicial, el pacto colusorio integral, es entre Simoes Barata y Toledo Manrique, a éste pacto colusorio integral, se integran los representantes de las tres empresas, JJ Camet, Graña y Montero e Ingenieros, se integran a éste pacto colusorio inicial, porque habían negociaciones entre, Simoes Barata con los miembros de éstas tres empresas consorciadas, a efectos de que también, asuman el costo de la comisión para ser favorecidos, con la adjudicación de la Buena Pro, de los tramos II y III; cuáles son los elementos de convicción que sustentan todo esto, en cuanto al acuerdo colusorio.

4.        La Otra declaración del Colaborador Eficaz de Simoes Barata, que habla acerca de dos puntos, uno de los tres imputados por el delito de colusión tenían conocimiento que se estaba pagando una comisión para ser adjudicados con los tramos II y III de la Carretera Interoceánica, y también el hecho de que éstos tres investigados por el delito de colusión, prestaron su consentimiento para asumir el costo económico de ésta comisión a cambio de que se les adjudique los Tramos II y III, y esto está corroborado, con las actas de fecha 01/06/2011, en la cual se estableció que el motivo central por el cual las tres empresas JJ Camet, Graña y Montero e Ingenieros ceden parte de sus utilidades a favor de empresas vinculadas al grupo Odebrecht, fue en función básicamente el concepto determinante la obtención de resultados a su papel de líder de Odebrecht, y que habría sido determinante en la obtención de resultados, ojo no habla acá de riesgos adicionales en la ejecución, de las obras de construcción sino  que está haciendo referencia a su papel de líder en la obtención de los resultados, , esto es en la función que había desplegado Odebrecht, para que se adjudique la buena pro a favor de los consorcios de los Tramos II y Tramo III, esto está corroborado por cuanto, hay que distinguir en éstas actas se habla de riesgos adicionales y su papel en la obtención de resultados, una cosa es los riesgos adicionales a propósito de la ejecución de la obras y cosa distinta es el papel para la obtención de resultados, que tiene que ver más que todo con la adjudicación de la buena pro, de los tramos II y III, que es más que todo el concepto por el cuál se estaría dando éstos pagos, estarían cediendo las tres empresas a favor de Odebrecht, encabezan éstas tres empresas de los tres investigados que ya se ha mencionado, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, por JJ Camet, Castillo Dibos por Ingenieros, y José Alejandro Graña Miro Quesada, por Graña y Montero.

5.        Informe Pericial, en la cual se concluyó, de que las tres empresas en cabeza de los tres imputados, cedieron sus utilidades a Odebrecht, por el pago que éste había hecho, de los 20 millones de dólares, bajo el ropaje jurídico de su papel en la obtención de resultados, y por concepto de riesgos adicionales en la ejecución de las obras, Tramo II y III, y eso está corroborado con lo que dicen los auditores, donde dice que el concepto que se comenzó a manejar de riesgos adicionales, pues no existe, según las normas de contabilidad generalmente aceptadas.

CONCLUSIONES:

Consecuentemente, el despacho concluye, con un alto grado de probabilidad sobre éste punto la existencia de un acuerdo colusorio, en la cual habrían intervenido los tres investigados, imputados por colusión, con Alejandro Toledo Manrique, siendo la concertación específica de éstos tres investigados, cuando se integran al pacto colusorio, inicial, entre Simoes Barata con Toledo Manrique, para que tambien asuman el pago de la comisión a cambio de que también asuman y se les favorezca en los Tramos II y Tramos III, por otro lado en cuanto al perjuicio patrimonial al estado, aquí no se exige un perjuicio efectivo al patrimonio del estado, lo único que se exige es un peligro potencial, que podría generarse al patrimonio del estado, el cual se visualiza en el presente caso, por varias razones:

(i)      La primera razón es que éste acuerdo colusorio motivado por la adjudicación de la buena pro, a cambio del pago de una comisión, había afectado la transparencia que debe regir en todo proceso de contratación pública, sobretodo en obras públicas de alta envergadura, como los Tramos II y III, de la carretera Interoceánica.

(ii)    Además de que éstos pagos por concepto de comisión efectuados por el consorcio, para ser favorecidos con la buena Pro, de los Tramos II y III, implica un costo económico, que habrían soportado o que soportarían, tanto Odebrecht como las demás empresas consorciadas, como JJ Camet, Ingenieros y Graña y Montero, siendo que dichos costos económicos, que habrían asumido, al final de cuentas para recuperar, éste costo altísimo del pago de la comisión de $20,000,000.000 millones, al final lo terminarían trasladando, al costo económico de la obra, por eso advertimos un potencial perjuicio al patrimonio del estado, por ello es que no exige en éste punto, pericia alguna, porque se trata solamente del delito de colusión, en términos simple o en todo caso, del delito de colusión simple, bajo la modificatoria, bajo la lógica la retroactividad benigna.

Vamos al siguiente punto, sobre la subsunción de las conductas de los tres investigados, con alto grado de probabilidad, en el delito de colusión; la conducta de los tres investigados (de haberse integrado al pacto colusorio, inicial), al tener conocimiento, del pago de una comisión, que debía hacerse a cambio de ser favorecidos, en la adjudicación del Tramo II, y Tramo III, y de integrarse éste pacto colusorio inicial entre Barata, con Toledo Manrique, al integrarse éste acuerdo colusorio inicial complejo, y progresivo, daría por cumplido el acuerdo colusorio, entre los tres investigados con el funcionario público Toledo Manrique, pero asimismo se encuentra presente, un peligro potencial al patrimonio del estado, según se ha reseñado anteriormente cuando se ha hecho mención a que la adjudicación de los tramos II y III, habría sido a cambio del pago de una comisión, los cuales afectan la transparencia de los procesos de selección pero sobretodo de éste costo económico por el pago de ésta comisión a cambio de ser favorecidos, en los Tramos II y III, terminaría trasladándose potencialmente, al costo económico de las obras, consecuentemente con alto grado de probabilidad, se subsumen la conducta de los tres investigados en el delito de colusión, en el acuerdo colusorio y en un perjuicio potencial al patrimonio del estado.

3.3        Sobre la apariencia del buen derecho, de los cuatro imputados por el delito de lavado de activos, cuando hablamos de los cuatro imputados por el delito de lavado de activos, estamos haciendo referencia a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, a José Fernando Castillo Dibos, a Gonzalo Ferraro Rey, y a Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, por el delito de Lavado de Activos, en éste punto para establecer si existe o no apariencia de buen derecho, o alto grado de probabilidad, o sospecha grave, previamente importa delinear como

Hechos Materia de Imputación

           

3.3.1  Sobre el delito de Lavado de activos; el hecho materia de imputación   en contra de los 4 investigados antes mencionados, por el delito de lavado de activos, vamos al hecho fáctico, el hecho fáctico está contenido igualmente, en la disposición fiscal 19, y esto ha sido desarrollado, desde el punto, 73 hasta el punto 77, el hecho materia de imputación, señala de que:

Las utilidades obtenidas, por las empresas asociadas, constituyen señala producto del delito de colusión, en tanto fueron obtenidas, no como resultado de un proceso respetuoso, de los principios de transparencia, licitud, libre competencia, sino en razón de un pacto ilícito, y al pago de comisiones indebidas, en el punto 74, señala de que, los actos de disposición posteriores a la obtención de esas utilidades, constituirían señala actos de lavado de activos, punto 75, teniendo en cuenta lo descrito en los facticos anteriores, la sesión de utilidades, significó la disposición de esos activos, bajo una apariencia de legalidad, esto es los denominados riesgos adicionales, y /o mayores riesgos que en realidad constituyen actos de conversión, aquí se habla de que cuando el Estado paga a las empresas asociadas, por las obras, en realidad toda ésta ganancia, sería un pago producto del delito de colusión, y luego cuando las empresas asociadas ceden parcialmente sus utilidades al grupo Odebrecht estaríamos frente a un acto de lavado, punto 76, siendo ello así corresponde imputar a los imputados, Gonzalo Ferraro Rey, Hernando Graña Acuña, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, y José Fernando Castillo Dibos, el delito de Lavado de Activos, en la modalidad de conversión, en tanto en cuanto, los activos antes mencionados, fueron incertados en el circuito económico, con conocimiento pleno de los investigados y con el fin de evitar la identificación del origen de aquellos capitales, por otro lado la finalidad exigida por el tipo penal dificulta la identificación de su origen, se desprende de la simulación, del concepto denominado, riesgos adicionales y/o mayores riesgos, siendo que esos conceptos dentro del estudio, de los estados financieros de la empresa auditora externa, no fueron percibidos por ésta última, siendo una clara muestra del resultado que el delito exige, y en cuanto al tipo penal imputado, se citó el artículo N° 01 de la Ley N° 27756, modificado por el decreto Legislativo N° 986, respecto a los actos de conversión y transferencia de Lavado de Activos, concretamente al acto de conversión que es lo que está imputando el Ministerio Público, eso está en el punto 69; hasta aquí el hecho materia de imputación.

3.3.2  Sobre el delito precedente del delito de Lavado de Activos, es claro que cuando se habla del delito de lavado de Activos, siempre tenemos que hacer referencia a un delito  precedente, en el presente caso concreto y ya hemos citado un sinnúmero de elementos de convicción, pero ahora vamos a aterrizar al delito precedente, importa delimitar, tres cuestiones:

ü  Primero que el delito precedente de los actos de conversión, (lavado de activos) sería el delito de colusión simple, delito de colusión a secas, bajo la Ley N° 26713, o en todo caso delito de colusión simple, según el mismo artículo 384° modificado por la Ley N° 29758, por la aplicación de la retroactividad benigna del delito de colusión simple el delito precedente, sobre el cual ya hemos dado cuenta de los diferentes elementos de convicción, y como se ha establecido el alto grado de publicidad.

ü  Respecto al delito de colusión, cometido por tres investigados con un alto grado de probabilidad, concretamente por Camet Piccone, Castillo Dibós, y por Graña Miro Quesada, como segundo punto tambien se ha establecido el alto grado de probabilidad sobre la colusión simple, el grado de exigencia de sospecha grave, en función a los elementos de convicción, efectivamente éste despacho, concluye de que sobre el delito de colusión simple imputable a los tres investigados por delito de colusión, resulta claro de que se habría establecido un alto grado de probabilidad o sospecha grave, respecto a éste delito de colusión simple.

ü  Cómo tercera pauta, de que éste delito de colusión, sería la actividad productora de las ganancias ilícitas, las mismas que serían, que habrían obtenido ilícitamente las empresas consorciadas, JJ Camet, Graña Montero e Ingenieros, porque decimos que se trataría de utilidades obtenidas ilegalmente, por cuanto fueron utilidades que obtuvieron como consecuencia de un proceso de selección, en la cual pagaron una comisión para que se les adjudique los procesos de selección de los tramos II y III. Con el acuerdo inicial de Simoes Barata con Toledo Manrique y luego con la integración de las tres empresas a este acuerdo inicial y progresivo entablado entre dos centros de interés tanto entre Barata y las empresas consorciadas con Toledo Manrique como Funcionario Público, de tal suerte que la obtención de estas utilidades como consecuencia de la realización de estas obras de los tramos II y III al final de cuenta, las utilidades que habrían obtenido constituirían ganancias ilícitas porque tuvieron como punto de origen un acto ilícito con lo cual existe un alto grado de probabilidad respecto al delito precedente de Lavado de Activos materializado en el delito de colusión simple.

3.3.3   Sobre los actos de conversión, haremos referencia a cuatro tópicos: a las utilidades obtenidas por los consorcios, a los actos de conversión en las cuales habrían incurrido los cuatro investigados a quienes se les imputa lavado de activos, a los elementos de convicción que sustentarían dicha aseveración, así como el razonamiento de dichos elementos de convicción.

                       

            3.3.3.1 Lista de Elementos de convicción

ü  Sobre las utilidades obtenidas por los consorcios Tramo II, Tramo III y por CONIRSA; todas las utilidades que habrían obtenido los consorcios de los tramos II y III, de CONIRSA, serían ganancias ilícitas porque provendrían de un delito precedente concretamente del delito de colusión, es por eso que las ganancias ilícitas en rigor, serían efectos del delito.

ü Sobre los Actos de Conversión; de las ganancias ilícitas, respecto de los cuales se habría efectuado actos de conversión concretamente de colocación de estos activos ilícitos, estos se habrían producido con un alto grado de probabilidad en función a que los cuatro investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y Gonzalo Ferraro Rey habrían colocado parte de sus ganancias ilícitas a favor de la empresa Odebrecht, aproximadamente quince millones de dólares, mediante la apariencia de legalidad de riesgos adicionales o pagos por concepto de líder en la obtención de resultados, ocultando el verdadero motivo de la cesión de las utilidades, y es que deberían soportar el costo económico proporcional sobre la comisión ilícita que Odebrecht habría pagado a Alejandro Toledo Manrique a fin de que adjudique los Tramos II y III a los consorcios.

ü Actas de la Junta General de Accionistas de CONIRSA de los tramos II y III, obrante a folios 88 a 101 que ya se han citado, se trata de acuerdos a través de los cuales las tres personas jurídicas esto es JJ Camet Contratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A,  e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, cedieran parte de sus utilidades a empresas vinculadas a la Empresa Odebrecht, con la finalidad de ocultar el pago inicial por concepto de comisión ilícita que habría efectuado Odebrecht a Alejandro Toledo Manrique por la suma de veinte millones de dólares.

ü Pericia de folios 42, en la cual se concluyó que las empresas cedieron parte de sus utilidades a favor de las empresas Odebrecht, precisamente para compensar esta comisión ilícita inicial de veinte millones de dólares que habría soportado individualmente de manera inicial la empresa Odebrecht a través de Jorge Henrique Simoes Barata, igualmente las concesionarias de los tramos II y III.

Es necesario indicar del estudio hecho por la auditora Price Waterhouse Cooper, respecto al hecho de que existen a propósito de los ejercicios 2010 y 2011 obras adicionales, obras accesorias y obras complementarias que serían soportadas por el consorcio y no a título individual por la empresa Odebrecht.

ü  Declaraciones de los auditores por parte de Horna Montoya y Aparicio Ponte, obrante a folios 174 a 181 respectivamente, a través de los cuales han señalado de su análisis no existen conceptos respecto a las normas de Contabilidad generalmente aceptadas y en todo caso, respecto a este concepto debería indagarse, fue lo manifestado por uno de los auditores.

3.3.3.2 Razonamiento de los Elementos de Convicción

Se debe tener en cuenta que el delito precedente, respecto al Lavado de Activos, sería el delito de Colusión Simple atendiendo a que las tres empresas JJ Camet Contratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A,  e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, obtuvieron ganancias ilícitas provenientes del delito de Colusión Simple en función a que para que se les adjudique la buena pro al consorcio del cual formaban parte y al cual las tres empresas integran este acuerdo de colusión inicial y colectivo.

Habría ocurrido en el presente caso una vez que obtuvieron ganancias ilícitas como consecuencia de la realización de las Obras públicas de los Tramos II y III provenientes del delito de colusión habrían colocado dichas ganancias ilícitas a favor de las empresas vinculadas al grupo Odebrecht, para que mediante el concepto de riesgos adicionales, disfrazando el verdadero motivo de la cesión de las utilidades o de parte de sus utilidades que es el reembolso a Odebrecht por la comisión ilícita que habría pagado a Alejandro Toledo Manrique, para ser favorecidos en la buena pro de los tramos II y III.

Los Elementos de Convicción:

ü  Declaración de Jorge Henrique Simoes Barata, corroborado con las Juntas Generales de Accionistas del 1 de julio del año 2011, también con la Pericia en la cual se da cuenta que estos conceptos de riesgos adicionales no existen, según las normas de contabilidad generalmente aceptadas, con lo cual se concluye que estas ganancias ilícitas provenientes del delito de colusión, habrían sido colocadas por estas tres empresas al ceder parte de sus utilidades a Empresas vinculadas al grupo Odebrecht, esto se establece con un alto grado de probabilidad, atendiendo a la declaración de Jorge Henrique Simoes Barata, a las propias actas y también a la pericia.

ü  Como tercer punto, tenemos que indicar que los investigados que intervinieron en el acto de colocación de las ganancias ilícitas serían los cuatro investigados a quienes se les ha imputado el delito de Lavado de Activos; así tenemos que tratándose de la Junta General de Accionistas de CONIRSA, que corre a folios 88, por Graña y Montero S.A,  interviene Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, por JJ Camet Contratistas Generales S.A, interviene Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y por Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, interviene José Fernando Castillo Dibos.

ü  Respecto a la Junta General de Accionistas del Tramo II, obrante a folios 92 a 94, por Graña y Montero S.A, interviene Gonzalo Ferraro Rey, por JJ Camet Contratistas Generales S.A, interviene Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y por Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, José Fernando Castillo Dibos.

ü  Respecto a la Junta General de Accionistas del Tramo III, obrante a folios 99, por Graña y Montero S.A, interviene Gonzalo Ferraro Rey, por JJ Camet Contratistas Generales S.A, interviene Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y por Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, José Fernando Castillo Dibos.

Con lo cual queda claro con un alto grado de probabilidad, de que los cuatro investigados, a quienes se les imputa el delito de Lavado de activos, son los que habrían intervenido en los actos de colocación de estás ganancias presuntamente ilícitas, bajo sospecha grave, al colocarlas mediante ropaje jurídico de la asignación de parte de sus utilidades a favor de empresas vinculadas al grupo Odebrecht para disfrazar el verdadero motivo, que era reembolsarle el pago de la comisión ilícita que ya había realizado Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique, para que se le adjudique a los consorcios, los tramos II y III de la Carretera Interoceánica.

a)     El cuarto punto, tiene que ver con el conocimiento sobre la ilicitud, de las ganancias ilícitas provenientes de la colusión.

A juicio de este despacho es que los cuatro investigados, imputados por el delito de Lavado de Activos, habrían tenido conocimiento sobre la ilicitud de estas ganancias ilícitas que habrían cedido en parte a Empresas vinculadas al grupo Odebrecht, por las siguientes razones:

-          Debe tenerse en cuenta la calidad jurídica de los cuatro investigados, se trata de Empresarios exitosos y se entiende de personas que tienen experiencia en el manejo de operaciones financieras complejas, es decir, que estos cuatro investigados cuando intervienen en esta Junta General de Accionistas de CONIRSA, Tramo II y Tramo III, no son novatos en materia financiera, sino son personas que tendrían experiencia en el manejo de operaciones financieras complejas, de envergadura como serían obras públicas de los tramos II y III de la carretera interoceánica y por montos grandes.

-          Otra de las razones que nos permite sostener de que estos investigados tenían conocimiento de que estos montos que habrían colocado cediendo parte de sus utilidades de sus empresas, a favor de empresas vinculadas a Odebrecht, está en función al motivo de la cesión de parte de sus utilidades, el motivo por el cual ceden parte de sus utilidades, hablan cuando si se revisan las actas de las Juntas Generales de Accionistas, el tema concerniente a riesgos adicionales por la ejecución de obras de construcción que tiene que ver con la ejecución de las obras, tramo II Y tamo III y por el papel de líder de la empresa Odebrecht que habría sido determinante para la obtención de sus resultados.

-          Resulta claro, que es el ropaje jurídico para justificar la cesión de parte de las utilidades de las tres empresas, JJ Camet Contratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, a favor de la Empresa Odebrecht, sin embargo este despacho considera con alto grado de probabilidad de que en realidad esto habría sido un ropaje jurídico para ocultar el hecho de que se estaba reembolsando la comisión ilícita inicial que efectúo Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique, por veinte millones de dólares.

-          Otra de las razones por las cuales consideramos de que los riesgos adicionales en la ejecución de las obras, no tendrían ninguna vinculación con la cesión de utilidades que hicieron estas tres empresas a favor de Odebrecht, está en función a que si revisamos los informes de la consultora Price Waterhouse Cooper, se identifica de que dentro de este informe se ubica dos conceptos, obras adicionales y obras complementarias que tienen que ver con la ejecución del contrato.

-          Se trata de conceptos que habrían sido considerados no a título individual de la empresa Odebrecht, sino habrían sido considerados a propósito de todo el consorcio, Tramo II, Tramo III y de CONIRSA, con lo cual se descarta de que este monto de cesión de parte de las utilidades de las tres empresas a favor de Odebrecht, tendrían vinculación con los riesgos adicionales por cuanto ya ha sido contemplado a propósito de todo el Consorcio y su integridad, con lo cual lo único que quedaría sería el concepto a su papel de líder como concepto determinante en la obtención de sus resultados, el cual estaría vinculado estrechamente a la gestión que habría realizado Odebrecht a efectos de que se adjudique la buena pro, por haber iniciado el pacto colusorio con Alejandro Toledo Manrique.

-          Otro de los motivos por los cuales no existe coincidencia entre los montos que son materia de cesión de utilidades de las tres empresas a Odebrecht con los resultados y riesgos adicionales es que si comparamos los montos no coinciden.

-          Los montos no coinciden a propósito de riesgos del monto que las tres empresas ceden a Odebrecht, con los montos concernientes a obras adicionales que fueron considerados en el Informe de Price Waterhouse Cooper (PWC) en donde no se habla de Odebrecht como empresa que asumió a título individual todos los costos, sino del consorcio en su conjunto.

b)     Lo que se está hablando es respecto al monto de cesión de parte de las utilidades, las tres empresas habrían cedido aproximadamente quince millones de dólares a empresas vinculadas a Odebrecht.

-          Lo que ocurre es que las empresas sostienen que no tiene vinculación con el reembolso del pago que efectúo inicialmente Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique sino señalan que tendrían vinculación con otros conceptos, con el concepto de obras adicionales.

Sin embargo si vamos a cada uno de ellos, lo que se identifica es que respecto al Tramo II, obrante a fojas 137, sobre obras adicionales, identificamos, respecto al año 2010 que es lo que pretenden justificar las empresas, se habla de un monto de dieciséis millones de dólares, solamente por el Tramo II, lo cual no coincide con los quince millones de dólares que fue el monto cedido, pero fue a título del Tramo II, Tramo III y CONIRSA.

-          Respecto a las obras complementarias, no se habla nada en el año 2010, lo que ocurre con el Tramo III, por concepto de obras adicionales del año 2010, serían 2.8 millones de dólares, en el año 2011, no existe ningún monto consignado, y por obra accesoria al año 2010 tampoco; si se tiene en cuenta que son dos millones ochocientos millones de dólares del 2010, si a eso sumamos el anterior del tramo II por dieciséis millones, ya estaríamos por encima de los dieciocho millones de dólares solamente considerando obras adicionales del 2010 y los tramos II y III, lo cual no coincide con el monto total a través de los cuales, las tres empresas ceden parte de sus utilidades a Odebrecht o a empresas vinculadas a Odebrecht por tres conceptos Tramo II, Tramo III y CONIRSA que llegó al monto total de quince millones de dólares, lo que quiere decir que no tiene vinculación con las obras adicionales.

-          Otro punto que se puso de manifiesto es que la defensa técnica de los investigados para justificar el motivo por el cual el 01 de julio del año 2011, las tres empresas ceden parte de sus utilidades a las empresas vinculadas a Odebrecht, señalaron que se refería a riesgos adicionales, pero que todos ellos habrían tenido como punto de origen un acta del mes de febrero del año 2011.

-          A propósito de estos conceptos, sin embargo cuando revisamos la cronología de los mismos, se encuentra que primero está dentro del libro de actas de fecha 01 de julio del año 2011 y con fecha posterior lo que correspondería al acta de fecha 15 de febrero del año 2011 de CONIRSA, con lo cual se pone de manifiesto de que la idea de agregar esta Acta de la Junta General de Accionistas de CONIRSA S.A. habría sido con la finalidad de regularizar o justificar dichos pagos.

-          Consecuentemente este despacho concluye que existe un alto grado de probabilidad respecto al delito de Lavado de Activos imputable con grado de sospecha grave a los cuatro investigados a quienes se les imputa el delito de Lavado de Activos, concretamente a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, Gonzalo Ferraro Rey y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, por cuanto estos cuatro investigados intervinieron de manera directa en la cesión de utilidades de las tres empresas a favor de empresas vinculadas a Odebrecht bajo el motivo de riesgos adicionales para encubrir o para evitar que se detecten el verdadero motivo, que era el reembolso de la comisión lícita que inicialmente efectuó Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique para que se les adjudicara la buena pro al consorcio en general de los Tramos II y III de la Carretera Interoceánica.

3.4.      Alegaciones de la defensa técnica de los investigados:

3.4.1. Primera Alegación

           

            Las defensas técnicas de los investigados José Fernando Castillo Dibos, el doctor José Antonio Caro John; de Gonzalo Ferraro Rey, el doctor Roger Yon Ruesta; de Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, la doctora Sophia Icaza Izquierdo; de José Alejandro Graña Miro Quezada, el doctor José Rodríguez, señalan que el requerimiento de Prisión Preventiva debe ser declarado improcedente, por cuanto la Disposición Fiscal N° 19, por el cual se les imputa cargos a sus patrocinados es de fecha 27 de noviembre del año 2017 y recién el Ministerio Público requirió la Prisión Preventiva el 01 de diciembre del año 2017, razón por la cual no existen nuevos elementos entre el 27 de noviembre y la Prisión Preventiva, solicitada al 01 de diciembre del año 2017 conforme a un precedente ya sentado por la Primera Sala Penal de Apelaciones en el caso de Díaz Arce; estas alegaciones planteadas por las defensas técnicas de todos los investigados que hemos citado, este despacho las va a desestimar por las siguientes razones:

ü En primer lugar, debe tenerse como fecha respecto al momento en que debe solicitarse o requerirse la Prisión Preventiva, el momento mismo en que la Fiscalía comunica al Juez la ampliación de cargos en contra de los cinco investigados y esto ocurrió el 29 de noviembre del año 2017 y en cuyo punto cinco, la Fiscalía comunica la ampliación de la formalización de cargos, esto es comunica la Disposición Fiscal N° 19 de fecha 27 de noviembre del año 2017.

En el punto cinco concretamente, respecto a las medidas cautelares, dejó sentado de que la Fiscalía se reserva el derecho de plantearlas cuando lo considere conveniente.

En buena cuenta lo que hizo la Fiscalía fue comunicar al Juez que amplió cargos en contra de los cinco investigados, comunicando la Disposición Fiscal N° 19 al Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, además en la referida Disposición Fiscal N° 19 se reserva el derecho de solicitar medidas de coerción procesal y es así que en mérito a esa reservó, el Ministerio Público requiere la Prisión Preventiva de los cinco investigados el 01 de diciembre del año 2017.

Es decir hay una correlación entre la comunicación de la Disposición Fiscal N° 19, el hecho mismo que la Disposición Fiscal N° 19 se reservó plantear medidas de coerción y cuando hace uso de esa reserva que había hecho en la Disposición Fiscal N° 19 de solicitar la Prisión Preventiva de los cinco investigados el 01 de diciembre del año 2017.

ü  La segunda razón, es que el artículo 286 del Código Procesal Penal que han invocado la defensa técnica de los investigados, no sería aplicable al presente caso, por dos razones puntuales.

·         La primera radica en que para que se aplique el artículo 286, tiene que haberse dado término al plazo previsto en el artículo 266, que tiene que ver con una detención preliminar, lo cual no sería aplicable en el presente caso.

·         La segunda razón, es que no se trata de un supuesto en la cual la Fiscalía no solicitó la Prisión Preventiva, sino de un caso en el cual el propio Fiscal, en la Disposición Fiscal N° 19 se reservó su derecho de solicitar o de instar medidas de coerción procesal, la cual recién efectiviza al 01 de diciembre del año 2017, solicitando la Prisión Preventiva de los cinco investigados.

ü  La tercera razón es que en materia de Medidas Cautelares como vendría a ser la Prisión Preventiva, la nota básica es que son razones de urgencia, y es que el Fiscal solicita la Prisión Preventiva en el presente caso la cual puede ser solicitada en cualquier momento atendiendo a esas razones de urgencia, tanto más si se reservó el derecho de plantearlas.

ü  La cuarta razón radica en que el precedente Díaz Arce, no sería aplicable al presente caso, dado que en el precedente Díaz Arce en una determinada fecha se formaliza la investigación preparatoria y en otra fecha distinta se solicita la Prisión Preventiva, el detalle es que cuando se comunica la Formalización de la Investigación Preparatoria no hubo reserva de parte del Fiscal, cuestión distinta a lo que ocurre en el presente caso, en donde al comunicar la Disposición Fiscal N° 19 si efectúo la reserva correspondiente para solicitar cualquier medida de coerción procesal y como hecho la ejerció al solicitar Prisión Preventiva para los cinco investigados.

            3.4.2. Segunda Alegación

Planteada por la defensa técnica de Fernando   Martín Gonzalo Camet Piccone cuya defensa es el Doctor Eduardo Alcocer Povis y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña por la doctora Sophia Icasa Izquierdo, es que la alegación que han hecho es que no puede utilizarse la declaración de un candidato a colaborador eficaz como Jorge Henrique Simoes Barata para solicitar una prisión preventiva.

                        Este despacho va a desestimar la alegación por dos razones:

ü  La primera razón, es que para solicitar una medida cautelar como una Prisión Preventiva, se pueden utilizar las declaraciones de los colaboradores eficaces tal como lo ordena el artículo 158 numeral 2° del Código Procesal Penal, en donde efectivamente en el numeral 2° se habla de los colaboradores, en la media que se corroboren sus testimonios para dictar una medida coercitiva, en la medida que se encuentre corroborado con otros elementos de convicción.

ü  La segunda razón, por el cual si se puede utilizar la declaración de este colaborador eficaz Jorge Henrique Simoes Barata, dado que el testimonio prestado por este colaborador se encuentra corroborado con otros elementos de convicción que han sido extraídos del propio incidente o de la propia carpeta especial de colaboración eficaz de Jorge Henrique Simoes Barata, tal como lo ha indicado el representante del Ministerio Público.

Entre ellos la Pericia a la par que ha hecho referencia a las Actas y también a la Declaración de los Auditores, tal como lo exige el reglamento de colaboración eficaz.

En efecto hay un reglamento que se encuentra vigente en materia de colaboración eficaz que es el Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, en la cual en el artículo 48 se ha establecido lo siguiente, …Los elementos de convicción recogidos como consecuencia de la diligencia de corroboración de la información proporcionada por el Colaborador Eficaz, podrán ser utilizadas en los procesos derivados y conexos al proceso de colaboración eficaz para requerir medidas limitativas de derecho o de coerción en cuyo caso deberán ser incorporados a la carpeta fiscal del proceso común o especial…

Se trata pues de elementos de convicción que son propios de los actos de corroboración que ha venido realizando el fiscal y que lo está llevando a la carpeta fiscal.

Con lo cual se estaría cumpliendo con el artículo 48 en la medida de que esta declaración está corroborada básicamente en cuanto a las actas de que efectivamente ocurrieron esta cesión de parte de las utilidades de las tres empresas a favor de empresas vinculadas a Odebrecht y que el motivo habría sido encubrir prácticamente el reembolso por el pago de esta comisión ilícita que efectúo inicialmente Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique  y que sería un reembolso a través de cesión de parte de las utilidades de las tres empresas a favor de empresas vinculadas a Odebrecht por cuanto tenían conocimiento de que se estaba pagando una comisión ilícita para que se le adjudique el tramo II y tramo III y también porque al final de cuentas aceptaron, prestaron su consentimiento e integraron su voluntad a este pacto inicial colusorio de que también iban a soportar parte de esta comisión ilícita de los veinte millones de dólares.

3.4.3. Tercera alegación

Planteada por la defensa técnica de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, el Doctor Eduardo Alcocer Povis, de José Fernando Castillo Dibos, el doctor José Antonio Caro John, de José Alejandro Graña Miro Quezada, el doctor José Rodriguez han señalado que sus patrocinados no participaron en el acuerdo colusorio sino que el acuerdo colusorio sólo se habría entablado entre Jorge Henrique Simoes Barata con Alejandro Toledo Manrique y además se requiere que se acredite un perjuicio patrimonial efectivo, esta alegación este despacho la va a desestimar por dos razones:

ü  La primera razón, cuando se habla del pacto colusorio, no se está hablando de un pacto colusorio instantáneo sino de un pacto colusorio progresivo que se dio entre los años 2004 al año 2005, pero además se trata de un acuerdo colusorio que no sería simple sino complejo dado que inicialmente hubo un acuerdo inicial entre Jorge Henrique Simoes Barata y Alejandro Toledo Manrique, al cual luego se integran la voluntad de los representantes de las tres empresas consorciadas JJ Camet Contratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A. con lo cual se concluye que si formaron parte estos tres investigados del acuerdo colusorio.

ü  La segunda razón: En cuanto al perjuicio efectivo, para lo que está imputando el Ministerio Público de acuerdo a la norma primigenia, esto es a la ley 26713 o a la ley 29758, no se exige un perjuicio efectivo, basta un perjuicio potencial, lo cual se ha cumplido en el presente caso en función a la naturaleza del acuerdo colusorio y que este acuerdo colusorio habría estado motivado por el pago de una comisión ilícita cuyo costo indudablemente apuntaría a ser recuperado mediante el traslado de las obras en las cuales se le otorgo la buena pro en los tramos II y III con claro perjuicio al patrimonio del Estado, aquí lo único que se visualiza es un prejuicio potencial, no un prejuicio efectivo, con lo cual se cumple el segundo elemento del delito de colusión.

3.4.4. Cuarta alegación

Planteada por las defensas técnicas de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, el Doctor Eduardo Alcocer Povis, de José Fernando Castillo Dibos, el doctor José Antonio Caro John, de Gonzalo Ferraro Rey, el doctor Roger Yon Ruesta, de Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, la doctora Sophia Icaza Izquierdo y de José Alejandro Graña Miro Quezada, el doctor Gonzales, señalaron de que la cesión de parte de las utilidades de las tres empresas hacia Odebrecht es una práctica comercial legal y de que el concepto de estos riesgos adicionales tiene dos antecedentes:

1)     El Memorando de Entendimiento y

2)     El Acta de Reunión por concepto de LÍDER FEE, de febrero del año 2011 por conceptos de mayores riesgos, es decir señala de que no se trata de un concepto que apareció recién el 01 de junio del año 2011 sino que tiene su antecedente inmediato en febrero del 2011 y su antecedente más remoto en una fecha anterior al año 2006., un antecedente que se ha citado es el Acta de Reunión del Proyecto de fecha 25 de agosto del año 2006, es un acta de reunión de directorio N° 8, en donde están Graña y Montero S.A, ITSA, JJ Camet Contratistas Generales S.A.

a)     LIDER FEE conforme a lo tratado en lo anterior y considerando que ya se tiene una meta para fijar el FEE con la I definitiva, Odebrecht propone un FI fijo del 1.5%  si se supera la meta del margen bruto del 25.22 % presentado, el variable se pagaría al final de la obra contra cierre contable, los socios manifestaron su conformidad al FEE FIJO y se revisará el cálculo matemático para evitar el salto de 1.5 % al 3 % por el variable definiendo una fórmula progresiva intermedia; es decir con esto pretende justificar, que hay un antecedente en este LIDER FEE.

b)     Más adelante, como antecedente a las Actas del 01 de junio del año 2011 se cita la Junta General de Accionistas de CONIRSA, de fecha 15 de febrero del año 2011, con esto las defensas técnicas sostienen, no aparece el 01 de junio de 2011, de pronto estos riesgos adicionales, sino tienen su punto de origen en esta junta General de Accionistas del 15 de febrero 2011.

El contenido que presenta es el siguiente:

…El presidente informó a los señores accionistas que actualmente CONIRSA ha culminado la ejecución de las obras del contrato principal, habiéndose solicitado el certificado de correcta ejecución correspondiente adicionalmente informó que se encuentra comprometido con el termino de ejecución de las obras adicionales y accesorias en el plazo comprometido con el estado peruano por las empresas concesionarias interoceánica tramo II, tramo III, contratantes de CONIRSA…

Se detalla la situación de ejecución de cada una de ellas:

Obra Adicional Culminación de la Construcción del puente Billinghurst.

Obra Adicional Empalme con el puente sobre el Río Acre.

Obra Adicional, Cruce por la Ciudad de Puerto Maldonado.

Obra Adicional de la Variante de Marcapata.

Obra Accesoria de las Cárcavas en la ciudad de Puerto Maldonado.

En tal sentido el presidente cumplió con advertir los problemas y riesgos inminentes en la ejecución de obras adicionales y accesorias, por otro lado el presidente sometió  a evaluación de los señores accionistas la necesidad de realizar un aporte de capital en un futuro cercano para que la sociedad pueda cumplir con los objetivos del proyecto y con los plazos comprometidos.

c)      Sobre el particular, Graña y Montero S.A, JJ Camet Contratistas Generales S.A e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, reconocieron la necesidad de incrementar el capital de la sociedad.

Sin embargo no dejaron constancia en no tener interés en realizar los aportes de capital en la medida que los riesgos inherentes a la ejecución de dichas obras, son a su entender incuantificables.

d)     Más adelante se señala que el accionista Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción, en relación al informe de ejecución de obras expuesto anteriormente indicó que se encuentra dispuesto a asumir todos los riesgos inherentes a la ejecución de las obras que actualmente está ejecutando la Sociedad y riesgos inherentes a las obras que se están ejecutando, los accionistas Graña y Montero S.A, JJ Camet Contratistas Generales S.A, Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, toda vez que el accionista Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción ha tenido una participación preponderante en el proyecto y asumió mayores riesgos y esfuerzos adicionales de gestión y administración, en reconocimiento a su compromiso de asumir todos los riegos inherentes a la ejecución de las obras que actualmente está ejecutando la sociedad, estarían de acuerdo en entregarle un mayor monto de las utilidades a ser distribuidas.

Estas son las justificaciones que ha dado la defensa técnica de los investigados para sustentar de que todo tiene su punto de origen en el 2006 y en febrero del 2011. Esta alegación, este despacho la va a desestimar por las siguientes razones:

ü  La primera razón, si uno analiza el discurso plasmado en el Acta de Reunión del Proyecto en donde se habla del concepto de LIDER FEE y luego se revisa el concepto mencionado en la Junta General de Accionistas de CONIRSA S.A. el 15 de febrero del año 2011, se advierte que aquí se maneja otro concepto, en donde se habla de los conceptos de obras adicionales y accesorias, distinto al tema de LIDER FEE.

En las actas de fecha 01 de junio del año 2011, ya se habla de dos conceptos distintos, concretamente se habla de riesgos adicionales por la ejecución de las obras de construcción, un concepto y otro concepto en el papel determinante que ha desplegado para la obtención de los resultados, nótese que los discursos son distintos, no tienen el mismo hilo conductor sino que apuntan a conceptos distintos, es decir no se ha ensayado una justificación coherente respecto al motivo por el cual las tres empresas habrían cedido parte de sus utilidades a favor de empresas vinculadas a Odebrecht.

ü  La segunda razón a tener en cuenta es que, si revisamos el acta de fecha 15 de febrero del año 2011, se hace alusión básicamente para justificar la cesión de parte de las utilidades de las tres empresas a favor de empresas vinculadas a Odebrecht, se mencionan dos conceptos básicos; Obras Adicionales y Accesorios.

Sin embargo esto no guarda relación con los otros elementos de convicción que hemos citado, concretamente con el propio informe de Price Waterhouse Cooper (PWC) y tampoco guarda relación con el acta del 01 de junio del 2011, por las siguientes razones:

§    Si uno revisa el informe emitido por Price Waterhouse Cooper (PWC), lo que se concluye es que cuando se habla de las obras adicionales y de los accesorios, se trata de conceptos que ya habrían sido recibidos por el consorcio y no por Odebrecht a título individual, distinto a los conceptos que más adelante se manejan a propósito del acta del 01 de junio del año 2011 en la cual ya se manejan dos conceptos distintos, por un lado los riesgos adicionales en la ejecución del contrato de obra y por otro lado los pagos por concepto de obtención de resultados como líder Odebrecht en la obtención de resultados; por otro lado, si uno compara los montos de los adicionales y los accesorios que están plasmados en el informe de Price Waterhouse Cooper (PWC) no coinciden con los montos que habrían cedido las tres empresas a favor en total de quince millones de dólares a favor de empresas vinculadas a Odebrecht.

Consecuentemente no hay un discurso coherente, esta justificación de las obras adicionales y accesorios no guarda relación con lo que pretende justificar la defensa técnica de los investigados.

ü  La tercera razón, hay que tener en cuenta que este concepto de riesgos adicionales, no existe conforme a las normas de contabilidad generalmente aceptadas, es más uno de los auditores mencionó expresamente que este concepto no era mencionado por las normas de contabilidad, con lo cual se concluye que se trataba de un concepto extraño introducido en estas actas con la finalidad de justificar el traslado de parte de las utilidades de las empresas JJ Camet Contratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A,  a favor de empresas vinculadas a Odebrecht, justamente para reembolsarle el pago de la comisión ilícita que habría realizado inicialmente Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique.

ü  La cuarta razón, es que las actas de febrero terminan siendo insertadas de manera posterior a las actas de junio del año 2011.

Si bien es cierto de que conforme a ley las Sociedades Generales pueden insertarse con posterioridad, sin embargo en el presente caso concreto no sólo se está evaluando este detalle, sino todos los elementos periféricos que se han dado cuenta y que nos hace concluir que esto sería propio de una regularización que de una justificación o que respondería a la realidad.

ü  La quinta razón, por otro lado, los montos cedidos, quince millones de dólares que ceden las tres empresas a favor de empresas vinculadas a Odebrecht, no cuentan con la documentación sustentatoria correspondiente, esto también ha sido observado en la pericia.

De todo lo anterior se concluye que los documentos que habrían sido presentados por la defensa técnica de los investigados habrían sido confeccionados para regularizar y ocultar estas ganancias ilícitas y para ocultar el traslado del peso económico de esta comisión ilícita que habría realizado Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique para efectos de que se dificulte el verdadero motivo por el cual se traslada o ceden parte de sus utilidades las tres empresas a la empresa Odebrecht, que no sería otro que el reembolso por la comisión ilícita inicial de veinte millones de dólares que habría pagado Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique, de manera escalonada y respecto al cual las tres empresas consorciadas tendrían conocimiento y habrían prestado su consentimiento integrándose a este pacto colusorio inicial para también soportar el peso económico de esta comisión ilícita a cambio de ser favorecidos en la buena pro de los tramos II y III.

Consecuentemente este despacho va a dar por cumplido el primer presupuesto material de la Prisión Preventiva contra los cinco investigados por los delitos de colusión y por el delito de lavado de activos.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO: Prognosis de la pena

Análisis del segundo tema, sobre la prognosis de la pena, sobre el pronóstico de la pena superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad.

4.1  En cuanto a los investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos, ocurre que a estos dos investigados se les ha imputado dos delitos, el delito de colusión y el delito de lavado de activos; en cuanto al delito de colusión, hemos sentado las bases de que debería aplicarse por cuestiones de retroactividad benigna la ley 29758, que prevé una penalidad para la colusión simple entre tres a seis años; para el delito de lavado de activos, una pena entre ocho y quince años, el pronóstico de la pena para ambos investigados a juicio de este despacho va a ser superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, por las siguientes razones:

ü  Si vemos el marco de la pena conminada por cada uno de ellos, la pena que le espera a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos, en grado de pronóstico, por lo pronto por Colusión, como mínimo tres años de pena privativa de libertad y por Lavado de Activos, ocho años de pena privativa de libertad y como están bajo la fórmula de concurso real como mínimo les espera once años de pena privativa de la libertad.

ü  Asimismo, este despacho sostiene que efectuando la prognosis de la pena en el caso específico de estos dos investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos,  por los dos delitos de Colusión Simple y de Lavado de Activos, advierte de que como mínimo se les aplicaría once años de pena privativa de la libertad, en el caso concreto de estos dos investigados, dado que no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa la responsabilidad que haga prever que se les aplique una pena por debajo de ese mínimo legal.

4.2.  En cuanto a Gonzalo Ferraro Rey y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, a quienes se les imputa el delito de lavado de activos, este despacho considera de que el pronóstico de la pena en contra de estos dos investigados por el delito de lavado de Activos superaría igualmente los cuatro años de pena privativa de la libertad por lo siguiente:

ü El marco de la pena conminada por el delito de Lavado de Activos que se les ha imputado a estos dos investigados, como mínimo ocho años de pena privativa de la libertad y respecto al cual ya hemos dado cuenta de que existen elementos de convicción, por eso estamos efectuando el pronóstico de la pena, en el caso concreto de estos dos investigados por el delito de Lavado de Activos.

ü Pero además este despacho considera de que tratándose de Gonzalo Ferraro Rey y de Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, el pronóstico de la pena por el delito de Lavado de Activos en el caso concreto de estos dos investigados, como mínimo sería ocho años de pena privativa de libertad, dado que no ha concurrido ninguna circunstancia modificatoria a la responsabilidad penal, que haga prever que se establecería una pena por debajo de esos ocho años de pena privativa de la libertad.

ü En consecuencia el pronóstico de la pena para Gonzalo Ferraro Rey y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, supera largamente los cuatro años de pena privativa de libertad.

4.3.   En lo que concierne al investigado José Alejandro Graña Miro Quezada, a este investigado solamente se le ha imputado el delito de colusión  y   aplicando la retroactividad benigna le sería aplicable el delito de colusión Simple, previsto en el artículo 384, modificado por la ley 29758, que prevé para la colusión Simple una pena entre tres y seis años.

a)     El pronóstico de la pena, respecto a este investigado por el delito de colusión, haciendo el pronóstico de la pena, hay que tener en cuenta varios temas, vamos a separar en tres tercios el marco de la pena; el primer tercio de tres a cuatro, el tercio intermedio de cuatro a cinco y el tercio superior de cinco a seis años; se debe tener en consideración los diversos factores de individualización judicial de la pena, claro está que no estamos a nivel de sentencia, sino lo único que tenemos que hacer es un pronóstico de la pena.

b)     Como factores de atenuación que se puede invocar para este investigado, sería en principio la carencia de antecedentes penales.

c)      Pero en la otra vía tenemos circunstancias agravantes genéricas, entre ellos podemos identificar varios criterios:

(i)      Se configura por ejemplo cuando la conducta punible recae sobre bienes y recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad, estamos hablando de una carretera interoceánica, Tramos II y III en la cual el imputado se habría integrado a este pacto colusorio, también sobre su conducta de haber incidido sobre bienes o recursos públicos.

(ii)    La pluralidad de agentes, sostenemos ello porque habrían intervenido varias personas en el pacto colusorio, Jorge Henrique Simoes Barata, Funcionario Público Alejandro Toledo Manrique, los representantes de las empresas consorciadas entre ellos el investigado como representante de Graña y Montero S.A, integrándose a este pacto colusorio inicial para ser viable el tema de que se le adjudique los tramos II y III a cambio del pago de una comisión ilícita.

d)     Ante ello tenemos diversos factores que nos obligan a compensar, solamente como factor de atenuación, tendríamos un solo factor, el tema de la carencia de antecedentes penales y como factores de agravación hemos citado tres factores en grado de pronóstico; consecuentemente este despacho va a situar el pronóstico de la pena en el tercio que va entre cinco a seis años; este despacho concluye en relación al investigado José Alejandro Graña Miro Quezada, imputado por el delito de colusión, que el pronóstico de la pena en su caso va a superar los cuatro años de pena privativa de la libertad, consecuentemente se ha cumplido con el pronóstico de la pena superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, respecto a los cinco imputados.

5. FUNDAMENTO JURÍDICO: Peligro Procesal

5.1. Sobre el peligro procesal, un primer punto que analizaremos es el tema del arraigo.

a)    Para efectos del arraigo vamos a tener en cuenta el arraigo domiciliario, familiar, económico, laboral e incluso su facilidad o no para salir del país dado que todos ellos en conjunto deben evaluarse a fin de establecer si los investigados presentan arraigo de calidad o no la tienen, no se trata de cantidad, sino de la calidad del arraigo de tal suerte que se garantice que los investigados no van a eludir la acción de la justicia.

-     En caso de los cinco investigados, este despacho va a dar por sentado que tienen arraigo domiciliario, familiar e incluso arraigo económico.

-     Sin embargo respecto al arraigo que tiene que ver con su actividad económica como ciudadanos que habrían realizado operaciones financieras de cara a la participación en los procesos de los tramos II y III de la interoceánica, este despacho la va a tomar con las reservas del caso dado que valiéndose de esa actividad económica es que habrían incidido en los delitos que les habría imputado el Ministerio Público de colusión y de lavado de activos.

Asimismo el otro dato a tener en cuenta es la facilidad que tendrían para salir del país, es claro que por su capacidad económica y por el movimiento migratorio es claro que podrían salir del país, lo cual se ve acentuado aún más tratándose de los investigados Gonzalo Ferraro Rey, que tiene nacionalidad italiana y José Alejandro Graña Miro Quezada, que tiene también nacionalidad italiana.

En conclusión el tema del arraigo domiciliario, familiar y económico son criterios para fijar el arraigo en suma son criterios referenciales, porque lo único que debe tenerse en cuenta a propósito del arraigo es si en conjunto garantiza o no si el imputado va a eludir o no la acción de la justicia y por lo pronto el arraigo de actividad económica y de su facilidad para salir del país se encuentra por lo menos en entredicho.

Por lo que este despacho concluye que el arraigo en el caso de los cinco investigados no sería de una calidad e intensidad plena que garantice que no van a eludir la acción de la justicia.

5.2.  Con respecto a la gravedad de la pena es claro de que a los cinco investigados les espera una pena grave e incluso superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, lo cual hace un pronóstico de pena efectiva, atendiendo a los delitos que se les imputa a cada uno de los investigados; este criterio de la gravedad de la pena, hace prever que en libertad podrían eludir la acción de la justicia.

5.3. El criterio de magnitud del daño causado, en el caso de los investigados  Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibós ocurre que se les ha imputado dos delitos colusión y lavado de activos.

5.3.1. En el caso del delito de colusión, hay que tener en cuenta que se trata de un delito de naturaleza grave que se exige a propósito del daño causado, conforme a la Casación de Moquegua, dado que al integrarse a este pacto colusorio sostenido inicialmente entre Jorge Henrique Simoes Barata con Alejandro Toledo Manrique y aceptar también contribuir en la parte proporcional en el pago de esta comisión ilícita a cambio de que se les adjudique los tramos II y III habría distorsionado el principio de transparencia que debe regir en todo proceso de  contratación pública y estaría causando un perjuicio potencial al patrimonio del estado, dado que este costo económico que habría asumido Odebrecht y que sería trasladable a las demás empresas consorciadas en la cual habría intervenido los cinco investigados, generaría perjuicio potencial.

a)     En el caso concreto de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos, al patrimonio del estado dado que por lo general cuando se hacen estos gastos se tiende a trasladar el peso económico de estos pagos ilícitos al costo mismo de la obra y además porque esto habría recaído sobre obras públicas de gran envergadura como tramos II y III de la carretera interoceánica y por montos altos y que para ser favorecidos incluso pagaron comisiones.

b)     Como se puede ver existen varios criterios que nos llevan a concluir de que los cargos que se imputan a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos, sólo por el delito de colusión, son de naturaleza grave.

5.3.2. Y tratándose del delito de Lavado de Activos, igualmente es de naturaleza grave atendiendo a que se pretendería ocultar el origen ilícito, esto es las ganancias provenientes de la actividad criminal previa, que sería el delito de colusión y que parte de estas ganancias las habrían cedido a favor de la empresa Odebrecht bajo el disfraz o el ropaje jurídico de la cesión de utilidades por concepto de riesgos adicionales y/o mayores riesgos, cuando en rigor se trataría de ocultar su verdadera esencia que vendría a ser el reembolso que tendrían que hacer las tres empresas consorciadas JJ Camet Constratistas Generales S.A, Graña y Montero S.A, e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, a favor de la empresa Odebrecht por esta comisión ilícita que habría pagado a favor de Alejandro Toledo Manrique para que sean favorecidos con la adjudicación de los Tramos II y III.

5.3.3. Tratándose del imputado José Alejandro Graña Miro Quesada, a quien se le imputa el delito de colusión, se advierte la naturaleza grave por lo que ya se expreso el delito de colusión en la cual habría intervenido con el hecho de que al haberse integrado este pacto colusorio inicial habría distorsionado el principio de transparencia que debe regir en todo proceso de selección de obras públicas del estado, se estaría causando un perjuicio potencial al patrimonio del estado, se estaría incidiendo sobre obras públicas de gran envergadura y por montos altos e incluso pagándose comisiones para ser favorecidos en obras públicas tramo II y tramo III, de donde se grafica la gravedad del delito que se le imputa por colusión a José Alejandro Graña Miro Quesada, otro dato de peligro procesal.

5.3.4. Finalmente a Gonzalo Ferraro Rey y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, a quienes se les imputa el delito de lavado de activos, igualmente se advierte la naturaleza grave de este delito atendiendo a que a través del ropaje jurídico de la cesión de sus utilidades a favor de Odebrecht habría pretendido ocultar su verdadera naturaleza o esencia de estos pagos que vendrían a ser no otra cosa que el reembolso por la comisión ilícita que habría pagado Odebrecht a favor de Toledo Manrique, para que se les adjudique los Tramos II y III de la carretera interoceánica con lo cual se concluye de que está presente la magnitud del daño causado concretizado en la naturaleza grave de los cargos que se les imputa a los cinco investigados.

5.4 El otro criterio tiene que ver con la vinculación, con una presunta organización criminal.

a)     Respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, en el artículo 269 y 270 están los criterios para establecer cuando estamos ante un peligro de fuga o ante un peligro de obstaculización; pero estos criterios mencionados expresamente en el Artículo 269° y 270°, no son taxativos, es decir no son numerus clausus, o pueden ser otros distintos a los mencionados en el Artículo 269° y 270°.

b)    De acuerdo a la casación de Moquegua se ha establecido que estos criterios del peligro de fuga y del peligro de obstaculización no son criterios taxativos, pueden ser otros en la medida que grafiquen peligro de fuga o peligro de obstaculización.

c)     En el presente caso en concreto cuando se habla de la organización criminal, no se está hablando de que estos cinco investigados sean integrantes de la Organización Criminal, sino se está hablando de la vinculación de estos cinco investigados con esta presunta organización criminal, concretamente con la empresa criminal denominada Odebrecht.

d)    Con relación a la existencia de la Organización Criminal, ha quedado plasmado en la Disposición Fiscal N° 6 cuando se ha hecho alusión a la existencia de una presunta Organización Criminal, en este caso identificado en la Empresa Odebrecht, que sería una empresa criminal de carácter nacional e internacional que a cambio de pagos ilícitos habría buscado la adjudicación de obras públicas, no solamente en el Perú si no en diversas partes del extranjero.

e)     La vinculación de la presunta Organización Criminal, con los cinco investigados, se establece en base a dos cuestiones puntuales:

ü  La primera de ellas es que los cinco investigados habrían coordinado de manera  subrepticia con esta empresa criminal Odebrecht a efectos de adjudicarse obras públicas concretamente los tramos II y III de la interoceánica a cambio de pago de comisiones ilícitas, de tal manera que inicialmente tenemos un pacto colusorio inicial de Alejandro Toledo Manrique con Jorge Henrique Simoes Barata al cual luego se integran los representantes de las tres empresas peruanas que se consorcian Graña y Montero S.A, JJ Camet Constratistas Generales S.A, e Ingenieros Civiles y Contratistas S.A, incluso el otro dato clave es que habrían trabajo estos cinco investigados mediante tratos debajo de la mesa, lo que quiere decir que bajo la apariencia de legalidad de estos riesgos adicionales es que las tres empresas reembolsan el pago que inicialmente realizó Odebrecht a favor de Alejandro Toledo Manrique por concepto de comisión ilícita a cambio de que se les adjudique los tramos II y III, con lo cual se pone de manifiesto que esta vinculación de estos cinco investigados con la empresa criminal podría generar potencial peligro de fuga y potencial peligro de obstaculización a la actividad probatoria por la sola vinculación y exposición con una presunta organización criminal, tanto más si es que todos sus representantes están en estos momentos fuera del país.

5.5. Sobre la Obstaculización a la Actividad probatoria, este despacho ha escuchado la justificación que han dado las defensas técnicas de los cinco investigados para justificar el título por el cual las tres empresas habrían cedido parte de sus utilidades a la empresa Odebrecht, han presentado diversa documentación para justificar y tendrían que ver con estos riesgos adicionales.

          Este despacho ha evaluado estas documentales que han presentado los investigados para sustentar la cesión de parte de sus utilidades de las tres empresas peruanas a favor de Odebrecht, además este despacho ha concluido analizando estos documentos justificatorios que más que justificar habrían sido cedidos para regularizar e incluso para ocultar su origen ilícito, es decir este despacho identifica una clara conducta de obstaculización a la actividad probatoria que si bien no ha sido invocada expresamente por el Ministerio Público sin embargo del análisis de la propia presentación de los documentos por parte de la defensa técnica de los investigados se clarifica esta conducta de obstaculizar la actividad probatoria presentando documentos con el objeto de pretender maquillar con alto grado de probabilidad el verdadero motivo por el cual cedieron, que no sería otra cosa que el reembolso por esta comisión ilícita inicial que habría pagado Odebrecht a favor de Toledo Manrique para que se les adjudique la buena pro en los tramos II y III de la carretera interoceánica.

Con esto damos por configurado el peligro procesal de los cinco investigados.

6.   FUNDAMENTO JURÍDICO: Proporcionalidad de la medida

6.1. Sobre la Proporcionalidad de la medida, se evaluara en el caso concreto los tres puntos Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad en estricto sentido.

6.1.1.    Idoneidad: La medida de prisión preventiva es idónea para asegurar la presencia de los investigados para los fines del presente proceso, este despacho considera que si, dado que este mecanismo, si bien es cierto el más gravoso pero a la vez es el instrumento procesal más eficaz para garantizar la vinculación de los cinco investigados para los fines del presente proceso para evitar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización a la actividad probatoria (mientras dure el proceso); consecuentemente la prisión preventiva es idónea para los cinco investigados.

6.1.2.    Necesidad: La necesidad es confrontar la prisión preventiva con otros medios alternativos menos gravosos a la prisión preventiva, de ser el caso entre ellos podríamos tener el arresto domiciliario, cuando se configura la causal correspondiente, la comparecencia con restricciones o incluso cualquier otra medida que sea menos intensa a la prisión preventiva (que sirva para garantizar la sujeción de los investigados al proceso), la lógica es que si se detecta una medida alternativa menos gravosa que cumple con la misma finalidad que la prisión preventiva, es claro que debe optarse por la medida menos gravosa, pero si se detecta que esta medida menos gravosa no cumple la misma finalidad que la prisión preventiva, en ese caso si resulta necesaria la prisión preventiva.

a)     En el tema de la necesidad vamos a evaluar en dos bloques, en el primer bloque vamos a evaluar la necesidad de los investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos,  Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada.

ü Tratándose de los investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos, este despacho entiende que si comparamos la medida de prisión preventiva que podría imponérsele con otras medidas alternativas menos gravosas como vendría a ser la comparecencia con restricciones, este despacho considera que la comparecencia con restricciones no cumpliría la misma finalidad que la Prisión Preventiva, atendiendo básicamente al peligro de fuga que se cierne sobre estos investigados, básicamente por el hecho de la gravedad de la pena por la magnitud del daño causado por su vinculación con una presunta Organización Criminal Odebrecht y por el hecho de que pretenderían perturbar la Actividad Probatoria con la documentación que se ha presentado, razón por la cual este despacho considera que la Comparecencia con Restricciones no cumple con la misma finalidad que la prisión preventiva, razón por la cual la prisión preventiva si es necesaria con respecto a los investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibos.

ü Tratándose de los investigados José Alejandro Graña Miro Quezada y Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, quienes en la actualidad cuentan con 66 y 72 años, en principio podría aplicárseles arresto domiciliario, este despacho sopesando entre el mandato de prisión preventiva y arresto domiciliario, considera que el arresto domiciliario sería insuficiente en su caso, atendiendo básicamente al peligro de fuga que ya se ha dado cuenta, respecto de los demás investigados, gravedad de la pena, el tema concerniente  la magnitud del daño causado, su vinculación a una presunta Organización Criminal y el hecho sobre todo con la presentación de documentos estarían pretendiendo perturbar la actividad probatoria, razón por la cual para estos investigados es necesaria la prisión preventiva.

Distinto es el caso del imputado Gonzalo Ferraro Rey, en principio le corresponde la prisión preventiva, atendiendo al peligro de fuga y al peligro de obstaculización que hemos dado cuenta, sobre todo presentando documentos con la finalidad de maquillar estas utilidades que habrían cedido a favor de la empresa Odebrecht.

Sin embargo en este ámbito se va a tener en cuenta el estado de salud actual que presentaría este investigado Gonzalo Ferraro Rey, conforme al Informe Médico que ha alcanzado con fecha 01 de diciembre del 2017, y en la cual se ha dado cuenta de lo siguiente en principio vamos a asumir determinado grado de veracidad del documento, con cargo luego a que lo verifique el Ministerio Público.

Ha dado cuenta que:

…El Señor Gonzalo Ferraro Rey, es paciente de 61 años de edad que ha sido visto, por mi persona por presentar ganglios aumentados en dimensión en la región cervical derecha.

Estos ganglios fueron sometidos hace cinco días a biopsia de aspiración siendo el resultado Carcinoma Epidermoide de alta agresividad metastásico de origen no determinado.

En el estudio con Pet Scan a cuerpo entero se ha determinado un área de alta función metabólica correspondiente a neoplasia maligna originada en la amígdala derecha.

Este diagnóstico de alta agresividad requeriría urgentemente de tratamientos combinados de cirugía para la disección radical de las cadenas cervicales derecha y posteriormente tratamiento con agentes quimioterápicos determinados por el resultado del estudio inmuohistoquímico.

Este tratamiento intenso debe tener una duración de más de seis semanas solo en lo que se refiere a radioterapia con un tiempo posterior mucho mayor destinado al tratamiento quimioterápico…

Este informe señala de que el paciente va a ser sometido a un prolongado protocolo diario e inclusive con algunas hospitalizaciones intermedias.

Este estado de salud, este despacho la va a asumir en principio como cierta con alto grado de probabilidad y este motivo de salud, de una enfermedad grave que se refiere al cáncer va a justificar que en el presente caso en concreto no se le imponga prisión preventiva.

Sino se le va a imponer una medida menos gravosa alternativa, en este caso un arresto domiciliario, que vamos a radicarlo en el hospital, claro está bajo reglas de conducta y bajo un plazo, entre ellas, un plazo de 18 meses de arresto domiciliario, el mismo que va a cumplir en la clínica Anglo Americana que vamos a detallar.

Le vamos a asignar custodia policial de dos efectivos policiales, se le va a prohibir comunicarse con sus co-investigados y con el colaborador.

Asimismo va a estar sujeto a vigilancia, de tal suerte que va a tener que habilitar un teléfono con WhatsApp a efectos de que pueda ser controlado por la Fiscalía y por el juzgado, sin perjuicio de que la Fiscalía constate el estado de salud que dice este informe.

Es claro de que si este informe no responde a la realidad la Fiscalía podrá solicitar lo que corresponda de acuerdo a ley, obviamente esto se va a verificar por el Ministerio Público, pero atendiendo a su estado de salud grave que se le va a imponer una medida alternativa como la detención domiciliaria, por ser más proporcional y por cumplir con la misma finalidad, a pesar de estar patente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

6.1.3.     Proporcionalidad: En cuanto a la proporcionalidad en estricto sentido, tratándose de los cuatro investigados excepto Gonzalo Ferraro Rey, es claro de que la libertad va a tener que ceder ante el aseguramiento de los cuatro investigados, me refiero a  Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos,  Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada, básicamente porque son mayores las ventajas a las desventajas.

Las ventajas es que se van a asegurar a los cuatro investigados para los fines de aseguramiento del presente proceso y se va a conjurar el peligro de fuga que se cierne en estos cuatro investigados y se va a conjugar el peligro de obstaculización de estos cuatro investigados y sobre todo se va a afirmar el principio de igualdad no solamente en la dación de una ley sino en la aplicación de la ley.

Hemos visto casos en donde a un efectivo policial que recibe una  coima de cien a doscientos soles se le termina aplicando una Prisión Preventiva, hemos visto casos en donde prácticamente alguien que se descarrila bajándose del cerro San Cosme y mata a varias personas termina con Prisión Preventiva.

La pregunta es, hay que aplicar la ley en igualdad de condiciones para todos y en ese sentido este despacho considera de que afirmando el principio de igualdad, este despacho considera que si se dan los ingredientes del peligro de fuga, peligro de obstaculización en el caso de los cuatro investigados que ya hemos mencionado.

En la cual, la única desventaja sería privarle de su libertad ambulatoria, tanto más si los hechos que se les imputa son de naturaleza grave, se les imputa no haber participado en colusiones de poca escala, estamos hablando de los tramos II y III de la carretera interoceánica, obras importantes, obras en donde se ha negociado por bastante cantidad de dinero y en las cuales incluso se habrían acordado pago de comisiones ilícitas a cambio de que se le favorezca en la adjudicación de la buena pro, nada menos que al Ex-presidente de la República Alejandro Toledo Manrique, distorsionando el principio de transparencia que debe regir en los procesos de contratación pública y sobre todo en obras de gran envergadura, siendo personas conocedoras del ámbito de la construcción y teniendo muchos conocimientos en la materia; razón por la cual mayores son las ventajas a las desventajas de privarle su libertad ambulatoria, en esa medida es proporcional en estricto sentido aplicarle Prisión Preventiva a los cuatro investigados.

La proporcionalidad en estricto sentido respecto a Gonzalo Ferraro Rey, sería a propósito del arresto domiciliario, plazo que vamos a fijar más adelante.

7.   FUNDAMENTO JURÍDICO: Duración de la prisión preventiva.

7.1   Sobre la duración de las medidas a aplicarse.

7.1.1  Tratándose de la Prisión Preventiva, a los cuatro investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos,  Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada, se va a fijar un plazo de Prisión Preventiva de 18 meses, atendiendo al plazo de la investigación preparatoria y teniendo en cuenta el tiempo que va a demorar transitar no solamente la Investigación Preparatoria sino también la etapa intermedia y también el juicio oral hasta que se dilucide su situación jurídica final, teniendo en cuenta las diligencias que deben practicarse mediante la Cooperación Judicial Internacional durante la etapa de la Investigación Preparatoria para el cabal esclarecimiento de los hechos, por lo que se trata de un plazo legal y razonable al presente caso en concreto.

7.1.2   Tratándose del arresto domiciliario para Gonzalo Ferraro Rey, a fin de sujetarlo al presente proceso, es que se le va a aplicar, arresto domiciliario por igual plazo para asegurarlo durante todo el proceso penal no solamente durante la investigación preparatoria sino también Etapa Intermedia y Juicio Oral, teniendo en cuenta las diligencias que tiene que practicarse durante la Investigación Preparatoria las cuales demandarán que se practiquen diligencias ante el extranjero mediante la Oficina de Cooperación Judicial Internacional.

7.1.3     Prisión Preventiva por el plazo 18 meses para cuatro investigados y solamente para Gonzalo Ferraro Rey, arresto domiciliario por 18 meses en ambos casos.

Por estas consideraciones el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional RESUELVE:

1.      Declarar FUNDADO el Requerimiento de Prisión Preventiva planteado por el Ministerio Público y en consecuencia se impone mandato de Prisión Preventiva contra los siguientes investigados:

a.      Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, por el plazo de 18 meses en la investigación que se le sigue por los delitos de Colusión y Lavado de Activos, en agravio del estado

b.      José Fernando Castillo Dibos, por el plazo de 18 meses en la investigación que se le sigue por los delitos de Colusión y Lavado de Activos, que se le imputa en agravio del Estado.

c.       Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña, por el plazo de 18 meses en la investigación que se le sigue por el delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.

d.      José Alejandro Graña Miro Quesada, por el plazo de 18 meses en la investigación que se le sigue por el delito de Colusión en agravio del Estado.

2.      En cuanto a estos cuatro investigados atendiendo a que se encuentran en la condición de libres, se dispone cursar su inmediato oficio para su inmediata ubicación, captura e internamiento en un establecimiento penitenciario.

3.      En cuanto al cómputo de la Prisión Preventiva, de estos cuatro investigados Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone, José Fernando Castillo Dibos, Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada, el plazo de 18 meses va a correr a partir de su aprehensión efectiva.

4.      Declarar INFUNDADO el requerimiento de PRISIÓN PREVENTIVA planteado por el Ministerio Público, respecto al investigado Gonzalo Ferraro Rey y en su lugar se le impone a este investigado ARRESTO DOMICILIARIO, por el plazo de 18 meses, bajo las siguientes reglas:

a.      Primera Regla: El arresto Domiciliario lo va a cumplir en la Clínica Angloamericana – Sede de San Isidro – Calle Alfredo Salazar 350.

b.      Segunda Regla: Custodia policial de dos efectivos policiales.

c.       Tercera Regla: Se le va a imponer la regla de prohibición de comunicarse con sus co-investigados y con el colaborador eficaz.

d.      Cuarta Regla: Se establece la vigilancia sobre este investigado, para tal efecto deberá habilitar un teléfono WhatsApp a efectos de que la Fiscalía y el juzgado pueda monitorear su permanencia en dicha Clínica Angloamericana.

5.      Habiéndose declarado arresto domiciliario contra Gonzalo Ferraro Rey, se va a cursar oficio para que se le asigne de inmediato la custodia policial de dos efectivos policiales y también cumpla el arresto en la Clínica Angloamericana en el local de San Isidro.

SE NOTIFICA

ü  Ministerio Público: CONFORME con la Prisión Preventiva y Arresto domiciliario Y APELA en el extremo respecto al tipo penal de Colusión, de conformidad con la redacción introducida por la Ley 29758, de junio del año 2011.

ü  Defensa Técnica de Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone: Interpone Recurso de Apelación.

ü  Defensa Técnica de José Fernando Castillo Dibós: Interpone Recurso de Apelación.

ü  Defensa Técnica de Gonzalo Ferraro Rey: Interpone Recurso de Apelación.

ü  Defensa Técnica de Hernando Alejandro Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro Quezada: Interpone Recurso de Apelación.