lunes, 24 de agosto de 2015

CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO EN ESTADO DE EBRIEDAD DERECHO COMPARADO (COLOMBIA - PERÚ).




INTRODUCCION
En la actualidad el coste social, como consecuencia de la circulación de vehículos automotores conducidos por personas en estado de ebriedad o bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica  se han incrementado es así que en el año 2009, la Organización Mundial de la Salud (OMS) llego a la conclusión estableciendo que cada año se producen en todo el mundo 1,24 millones de muertes por accidentes de tránsito, esa misma organización en ese mismo año, fijo que la cantidad de individuos que sufren traumatismos no mortales oscilaba entre los 20 millones y los 50 millones (OMS, 2009, p. 8). A su turno, la ONU (2010) calcula los fallecidos anuales en accidentes de tránsito en cerca de 1,3 millones, al paso que estima la cifra de lesionados entre los 20 millones y los 50 millones de personas.
Estos hechos que no han sido ajenos al tratamiento del sistema jurídico colombiano, y por supuesto en toda Latinoamérica, donde los índices son elevados, ello supone retos al Derecho Penal, el cual, acorde con las tendencias punitivas tan comunes hoy en día, es presentado como la única solución posible para contrarrestar los indicativos de muertos y heridos producidos, en definitiva, por conductores que incurren en este tipo de actividades. Sin embargo, se puede deducir que el endurecimiento de las penas ya existentes, no contribuye a la reducción de esas cifras; por lo tanto, el papel del derecho penal a tales efectos es limitado y la política criminal no es sino una más dentro del conjunto de las políticas públicas llamadas a mejorar la seguridad vial, que dista, por cierto, de ser la más eficaz en esta materia.
Según el profesor (BARATTA, Alessandro, 2004, p. 309), sobre el principio de proporcionalidad abstracta, establece que debe ser conocimiento del sistema penal solo las violaciones a los derechos humanos Stricto sensu, y estas penas deben ser proporcionales al daño causado, es decir la aplicación rigurosa de un Test, entre la infracción normativa y la sanción impuesta, por lo que, estos tipos penales considerados de Peligro Abstracto, son considerados una mancha nebulosa que se ha extendido vertiginosamente en las legislaciones penales de la mayoría de países occidentales. Una mancha con la que se pretende elaborar una política de seguridad utilizando como herramienta única al Derecho Penal prescindiendo de una discusión dogmática jurídica.
En el presente trabajo, se analiza el porqué, al implementar esta medida punitiva, se  vulnera principios rectores del Derecho Penal contemporáneo, creemos que uno de los objetivos es devolverle al sistema jurídico la característica esencial de “Ultima Ratio”, limite que se ha perdido en la legislación peruana, donde desde el año 1999 está tipificado el delito de “conducción en estado de ebriedad o drogadicción”.

El autor.
DESARROLLO
Con la finalidad de entender mejor el tema tratado a continuación daremos a conocer un caso, que nos servirá de guía para el desarrollo del presente ensayo:
Un grupo de ciudadanos presenta una iniciativa legislativa que tiene como objeto erigir a delito la conducta de conducir un vehículo automotor, cuando la persona se encuentra bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica (ojo: es delito, sin que sea necesario que de este acto se hubiere derivado una lesión para la vida o la salud de ninguna persona). La razón que se aduce es que a partir de los datos estadísticos se puede concluir que hay una correlación directa entre las altas tasas de homicidios y lesiones en accidente de tránsito, con la embriaguez y el uso de drogas. Con la norma penal que se propone, se atacaría de raíz esta forma de violencia, que casi está por erigirse en pandemia.
Antes de responder las preguntas es imperativo establecer, que el epicentro de la discusión se genera como consecuencia de tipificación de delitos de peligro Abstracto que en adelante trataremos de extender:
(BERNATE, 2006: 48): ha establecido una distinción en los tipos de delitos de la cual se reconocen tres formas básicas de realización delitos, lo cuales son: de resultado, delitos de conducta y delitos de peligro. Los delitos de resultado son aquellos que necesitan, para que se configuren, un efecto de vulneración material del bien jurídico, ya sea su destrucción o su detrimento; a este tipo de delitos pertenecen por ejemplo los descritos en los artículos 103 y 111 del Código Penal Colombiano, los delitos de homicidio y lesiones personales respectivamente[1]. Los de mera conducta son los que sólo exigen que el sujeto activo realice la acción descrita en el tipo, como es el caso de los artículos 220 y 221, sobre la injuria y la calumnia. Finalmente, los delitos de peligro se establecen como aquellos que no requieren una lesión sobre el objeto de la conducta, sino que reclaman que la acción haya creado sobre aquél un peligro, concreto o abstracto[2] de sufrir un detrimento [BARBERO, 1971:488-489, GÓMEZ: 2007].[3]
(BARATTA, Alessandro, 2004), Sobre los principios del derecho penal mínimo establece:
El concepto de principios dependerá de un punto de vista interno o externo del derecho penal, el primer punto de vista “interno” da lugar a los principios Intrasistemáticos que indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas en la ley.  El segundo punto de vista “externo” da lugar a los principios Extrasistemáticos que se refieren, en cambio, a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y para la construcción de los conflictos y de los problemas sociales, en una forma alternativa a la que ofrece el sistema penal.[4]
Los fundamentos intrasistematicos son divididos en principios de limitación formal, funcional y personal o de limitación de responsabilidad penal, los tres principios vulnerados que a continuación desarrollaremos se encuentran dentro de las limitaciones funcionales del derecho penal mínimo. Sin embargo el trabajo se basa en tres preguntas que se trataran de responder en el transcurso del trabajo:






1.      ¿QUÉ PRINCIPIOS DE LOS QUE ANALIZA ALESSANDRO BARATTA, EN EL DOCUMENTO “PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO”,  SE CUMPLEN O SE VIOLAN EN LA PROPUESTA DESCRIPTA?

a)      Proporcionalidad abstracta:
El Derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad.[5]
Así la decisión de criminalizar una conducta sólo puede reputarse legítima cuando responde a la necesidad de sancionar comportamientos atentatorios de los derechos y libertades individuales y colectivos, y en razón de la imposibilidad de prevenir el ilícito con mecanismos menos invasivos de los derechos fundamentales, pues el derecho penal debe considerarse como el último recurso posible para enderezarlo o reprenderlo, tal y como lo establece en profesor (BARATTA, Alessandro, 2004,p. 309), hacía mención “Sólo graves violaciones a los derechos humanos pueden ser objeto de sanciones penales”.
En consecuencia, manejar un vehículo en estado de ebriedad, no afecta los derechos humanos, por lo que, al estado no le resulta necesario e idóneo criminalizar dicho conducta, descrita en el proyecto de ley.
b)     Principio de subsidiariedad:
(BARATTA, Alessandro, 2004,p. 309), construye la idea que “una pena puede ser conminada sólo si se puede probar que no existen modos no penales de intervención aptos para responder a situaciones en las cuales se hallan amenazados los derechos humanos, no basta haber probado la idoneidad de la respuesta penal; se requiere también demostrar que ésta no es sustituible por otros modos de intervención de menor costo social”,  así como precisa que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, implica en su máxima drasticidad y el uso libre de Derechos, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales.
Resulta imperativo, entonces, preocuparnos por llevar el debate a otros aspectos tales como el estado de las vías y su señalización, las condiciones de los vehículos, los programas de educación y concientización dirigidos a los usuarios de las vías (conductores, pasajeros y peatones), el mejoramiento de los controles administrativos y el cumplimiento efectivo de las sanciones previstas en el Código Nacional de Tránsito Terrestre que deben primar ante una posible sanción criminalizada, el que nos recuerda el principio de aplicación de “ultima ratio”.[6]

c)      Principio de adecuación del costo social:
A través de las experiencias legislativas ha establecido el profesor (BARATTA, Alessandro, 2004), que “la pena produce elevados costos sociales, y sería un error que sean simplemente valorados desde el punto de vista de un cálculo económico de costos y beneficios, sino, y por sobre todo, desde el punto de vista de la incidencia negativa que la pena puede tener sobre aquellas personas que constituyen su objeto, sobre sus familias y su ambiente social, y, más en general, sobre la sociedad misma”.
Se debe considerar el hecho de que la violencia penal puede agravar y reproducir los conflictos en las áreas específicas en que aquélla interviene. Por otro lado, existen casos muy evidentes en los cuales la introducción de medidas penales produce problemas nuevos y más graves que aquellos que la pena pretende resolver.
Un ejemplo claro ha sido la criminalización de la ingesta de alcohol allá por los años 60, lo que trajo como consecuencia el mercado negro para su comercialización de manera ilegal lo cual no genero ningún beneficio para la sociedad más aun genero la acumulación riqueza proveniente de las actividades ilegales en ciertos sectores y una criminalidad organizada de extrema relevancia.
Entonces el proyecto de ley nos enfoca a penalizar ese tipo de conducta, lo cual vulnera el principio de adecuación del costo social, ya que  obliga al Estado generar un gasto, no solo al que vulneraria el hecho tipificado, si no también, a la sociedad misma,  y a dos de sus  instituciones más importantes del sector publico los cuales son: la Fiscalía y poder judicial, ambos en dos momentos determinados, a la Fiscalía con el proceso de investigación y el poder judicial con el desarrollo de un juicio.

2.      ¿QUÉ POSICIÓN ASUMIRÍA USTED RESPECTO DE ESTA INICIATIVA?

De acuerdo a los principios señalados, somos de la posición que no es factible esta propuesta, ya que debemos recordar el coste social que implica mover el aparato judicial que es demasiado costoso, como lo señalamos es indispensable que los otros mecanismos de control social se refuercen con políticas que verdaderamente generen impacto dentro de la sociedad. Por lo que según algunos datos estadísticos recopilados se puede conocer una cifra alarmante de casos que tendría que conocer el Estado a través de sus Instituciones Públicas.
Recordemos que si la conducción en estado de embriaguez fuera un delito autónomo, el sistema penal debería contar con unos recursos, humanos y logísticos, de los que actualmente carece: solo en Bogotá, cada 43 minutos es sorprendido un conductor embriagado (“En Bogotá”, 14 de julio de 2013); durante un fin de semana ordinario, se detectan unos 250 casos de conductores en tal estado (“Sancionan a 250”, 09 de agosto de 2012) y, si el fin de semana es festivo, la cantidad bien puede cuadruplicarse (“982 conductores”, 01 de enero de 2013). La situación no es menos preocupante en otras ciudades: los primeros “megaoperativos” realizados en el Valle de Aburrá arrojaron, por ejemplo, un total de 236 conductores ebrios durante la noche de un viernes y la madrugada del sábado siguiente (Saldarriaga, 03 de junio de 2013)[7]
Según la Fiscalía General de la Nación, durante el año 2012 se impusieron 70.000 comparendos a personas por conducir en estado de embriaguez; de suerte que, si la conducción en tal estado fuera un delito autónomo, como se pretendería con esta propuesta legislativa, tendrían que haberse celebrado, como mínimo, idéntico número de audiencias de legalización de captura, de imputación de cargos y de imposición de medida de aseguramiento (siempre que esta fuera procedente) en todo el territorio nacional. Para ello, la entidad requeriría unos 300 fiscales más y 100 mil millones de pesos anuales adicionales (Colprensa, 10 de agosto de 2013)[8].

3.      ¿QUÉ ARGUMENTARÍA EN RELACIÓN A SU VALIDEZ CONSTITUCIONAL Y SU LEGITIMIDAD POLÍTICA?
Es importante tomar en consideración que al no estar establecido en ninguna norma  penal, no debe ser de conocimiento judicial, lo que activa lo que comúnmente llamamos  Reserva Legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés general, está atribuida al Congreso de la República como órgano genuino de representación popular, lo cual asegura que dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se materialice a través de disposiciones generales y abstractas, impidiendo así la posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y garantizando un trato igual para todas las personas.[9]
Otra directriz constitucional es el principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y que en el ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. (ii) El principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de  querer. (iii) El grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena es, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.[10]
Desde una postura constitucional la conducción de un vehículo en estado de ebriedad, no afecta ningún derecho reconocido dentro del bloque de constitucionalidad, por lo que el estado, no podrá, penalizar la conducta descrita, si no, utilizar otras ramas del derecho para controlar el incremento de esta.



LEGISLACION COMPARADA (PERU):
Los primeros indicios para penalizar este tipo de conductas fue con el Código Penal del año de 1924 ya que en el Art. 392 Inc. 9 decía: “Será reprimido con multa de dos soles a cinco libras y prisión de dos a treinta días o con una sola de éstas penas: En General, el que con actos de cualquier naturaleza originase un peligro de daño personal que pudo ser fácilmente previsto.”
Posteriormente con el Decreto Legislativo Nº 635 se promulgo el código penal en el año 1991, lograron individualizar esa conducta convirtiéndose así en un tipo penal autónomo, cuya descripción era: Artículo 274.- El que conduce vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será reprimido con prestación de servicio comunitario no mayor de veinte jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7), hasta por seis meses.  Era evidente que la penalidad establecida para ese entonces era la multa, y no privativa de la libertad, por lo menos aun no estaban consideradas las circunstancias agravantes.
Algunos críticos indicaron que se trataba de un tipo penal muy benevolente, amplio e impreciso, por lo que, podía incluirse la descripción de los grados de alcohol en la sangre, además si el vehículo motorizado era de transporte público o privado, además de  presentar una amplia gana de situaciones en las que podía ponerse en peligro una variedad de bienes jurídicos protegidos.
Progresivamente desde la promulgación del código, se estuvo modificando el tipo incluyendo agravantes, la novedad que tuvo la legislación peruana, fue en a través del Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente: Artículo 274.- “El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7)”.
“Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7)."
La jurisprudencia peruana ha fundamentado su posición estableciendo que la consumación  del delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad es un delito de comisión   instantánea pues la acción se agota en todo sus efectos en el momento en que se concretan los elementos  o las  condiciones  de su punibilidad.[11]
Por lo que ha establecido que el bien jurídico que se protege es la seguridad pública, el tipo base es el Delito de peligro común en su modalidad de conducir en estado de ebriedad o drogadicción, lo que en doctrina se conoce como delito de mera actividad, es decir, no  se exige un resultado, porque la sola acción consuma el delito; basta con el simple hecho objetivo de conducir bajo los efectos de alcohol o drogas para que la conducta sea típicamente antijurídica y culpable; acreditándose tal estado con el resultado del  certificado de dosaje etílico.
Esta descripción de peligro abstracto no requiere la presencia del peligro material, como las lesiones producidas a un tercero como resultado lesivo, solo la  mera conducción sobre el límite permitido de estas sustancias constituye la tipicidad positiva; Sin embargo la puesta en peligro o riesgo potencial para  la vida  o la  integridad  de otras personas en un supuesto bastante forzado nos llevaría a subsumirnos en una figura de la tentativa lo que ciertos sectores han considerado imaginable, Por ejemplo: un  conductor sale de un bar, donde ha ingerido abundantes cantidades de alcohol o drogas, sube a su coche, arranca tras circular unos cuantos  metros,  sin haber  representado   un riesgo   para nadie,  es detenido por la policía y trasladado a la dependencia policía para realizar el examen de dosaje, como es evidente al sobrepasar el límite incurriría en este delito e inmediatamente procesado por el delito de Peligro común.
Las estadísticas en Perú sobre este problema nos refieren que el alcohol es uno de los elementos que intervienen con mayor frecuencia en los accidentes de tráfico,   apareciendo en un porcentaje de 17% y el 45%.[12]
Un estudio del instituto de Medicina Legal con sede en Lima - Centro, del año 2003,  señalo que de 2072  personas  fallecidas por muerte violenta, 746  muertes  se produjeron por  causa  de   accidentes de tránsito,   y  de  éstas, 204 fallecidos   tenían  presencia   de  alcohol  en  la sangre.  "Es  decir, el  27.3%  de  muertes  por  accidente de  tránsito,  entre peatones y conductores, estuvo presente el alcohol en la sangre, lo que según  mencionado estudio, constituye un peligro para  la  salud  pública. [13]




CONCLUSIONES
1.      Queremos llegar a las siguientes conclusiones siendo conocedores que la sanción con pena privativa de la libertad a los conductores ebrios no contribuirá a reducir significativamente las cifras de muertos y heridos en accidentes de tránsito, porque la disminución del número de víctimas, fatales o no, impone coordinar y articular varias políticas públicas y no solo la criminal: deben mejorarse las vías y su señalización, aumentarse la seguridad de los vehículos, generarse actitudes responsables en los usuarios de las vías (no solo en los conductores, también en peatones y en pasajeros) e intensificar las campañas públicas de educación, prevención y control, que son, sin duda, la clave.

2.      Como si esto fuera poco, el sistema penal ya cuenta con herramientas lo suficientemente severas para sancionar a quienes conducen un vehículo en estado de embriaguez y causan la muerte de otro (medidas cautelares, imputaciones a título doloso o culposo y beneficios penitenciarios); otra cosa es, desde luego, el uso que se hace de las mismas.


3.      El derecho penal únicamente puede cumplir un papel secundario y, si se quiere, residual, ya que siempre llega tarde: la pena se impone cuando el resultado muerte o lesiones ya se ha producido y, en tal sentido, no hay nada más por hacer. Además, aunque sancionar a los conductores ebrios produjera el efecto deseado por los promotores de la reforma penal, lo cierto es que esta circunstancia aporta un número bastante menor de muertos y heridos comparado con el atribuido a otras causas que también deben atenderse y controlarse.


[1] En el caso peruano en los delitos contra la vida, el cuerpo y  la  salud, en las modalidades  de Homicidio, parricidio, femicidio,  infanticio y hace una semana la nueva modalidad del sicariato.
[2] Código penal peruano del año 1991 que en el Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción “El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7). Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7)."
[3] RENATO VARGAS Lozano, LAURA CASTILLO Garay. (2014). “La sanción penal de los conductores ebrios en Colombia: entre las dificultades dogmáticas y la ausencia de una política criminal coherente”. Universidad Sergio Arbolea, ii, 120.
[4] BARATTA, Alessandro, «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Editorial B de F,  Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 304.
[5] Ello implica que el legislador no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco le está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo ni vulneran derechos imprescindibles para el desarrollo de la vida humana, es así que la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya penalización ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas que podían castigarse con mayor eficacia por la vía de la potestad sancionatoria de la administración
[6] RENATO VARGAS Lozano, LAURA CASTILLO Garay. (2014). “La sanción penal de los conductores ebrios en Colombia: entre las dificultades dogmáticas y la ausencia de una política criminal coherente”. Universidad Sergio Arbolea, ii, 120.
[7] Ibíd. p, 77.
[8] Ibíd. p, 78.
[9] Sentencia C-334/13
[10] Sentencia C-370/02
[11] Ejecutoria  Superior de la Sala  Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres  de la  corte superior   de justicia de lima  del 30/06/98,  Exp.  639-98.
[12] JJ.  Gestal  Otero en, Medicina  Preventiva  y salud  pública.
[13] Ibíd. P, 10.